이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 주간에 A의 집에 들어가 자전거 1대를 절취(ⓐ)하여 가던 중 귀가하던 A에게 2018. 9. 1. 15:00에 체포되었다. 같은 날 15:30 甲을 지체 없이 인수받은 사법경찰관 P는 진술거부권을 고지하지 않고 질문하여 甲으로부터 ⓐ는 물론 며칠 전 길에 세워 둔 B의 자전거 1대를 절취(ⓑ)하였다는 사실도 자백 받았다. 경찰서에 도착한 P는 甲에게 진술거부권을 고지한 후 신문하였고, 甲의 ⓐ, ⓑ에 관한 자백이 담긴 신문조서를 작성하였다. P는 검사 S에게 甲에 대한 구속영장을 신청하였고, S는 법원에 2018. 9. 3. 15:15 영장을 청구하였다. 만약 위 혐의사실에 관한 공판심리 중 甲에게 절도의 상습성이 인정되었다고 할 때,
㉠甲에게는 상습절도죄 외에 주거침입죄가 별도로 성립한다.
㉡甲이 ⓐ, ⓑ 이후에 범한 절도죄로 이미 유죄판결을 받고 확정되었다면, 법원은 면소판결을 하여야 한다.
㉢S의 구속영장청구는 현행범이 체포된 때로부터 48시간이 경과한 시점에 이루어진 것으로 법원은 이를 기각하여야 한다.
㉣甲이 제1심에서 변호인의 조력을 받고 진술거부권을 고지 받은 상태에서 ⓐ, ⓑ죄에 대하여 다시 자백하는 등 인과관계가 희석되었다고 하더라도 그 법정자백은 증거능력을 부여받을 수 없다.
㉤甲의 ⓐ행위가 일몰 후에 행해졌더라면 甲의 ⓐ, ⓑ행위는 포괄하여 상습야간주거침입절도죄가 성립한다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
일반인이 붙잡은 현행범의 구속영장 청구 48시간은 붙잡힌 때가 아니라 경찰·검사가 넘겨받은 때부터 센다.
㉠(O) 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. (대법원 2015. 10. 15. 2015도8169)
㉡(X) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 … 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 … 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. (대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체) 甲은 단순 절도죄로 확정판결을 받았을 뿐이므로 면소판결을 할 것이 아니다.
㉢(X) 검사 등이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때라고 할 것이다. (대법원 2011. 12. 22. 2011도12927) P가 甲을 인수한 2018. 9. 1. 15:30부터 48시간 이내인 9. 3. 15:15에 청구되었으므로 적법하다.
㉣(X) 강도 현행범으로 체포된 피고인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 강도범행에 대한 자백을 받고 … 진술거부권을 고지하여 피고인의 임의자백 … 을 수집한 사안에서, 제1심 법정에서의 피고인의 자백은 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 이루어진 최초 자백 이후 40여 일이 지난 후에 변호인의 충분한 조력을 받으면서 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이어서, 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 2차적 증거에 해당한다. (대법원 2009. 3. 12. 2008도11437)
㉤(O) 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다. (대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하므로(형법 제332조), 상습으로 야간주거침입절도(ⓐ)와 단순절도(ⓑ)를 범한 경우 이를 포괄하여 그 중 무거운 상습야간주거침입절도죄 일죄가 성립한다.