부작위범에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
①(X) 진정부작위범은 법률에 구성요건 자체가 부작위로 규정되어 있어서 작위에 의해서는 범할 수 없고 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 범죄로서 부작위에 의한 부작위범(퇴거불응죄, 다중불해산죄 등)이라 하고, 부진정부작위범은 구성요건 자체는 작위로 되어 있으나 이를 부작위에 의하여 실행하는 범죄로서 부작위에 의한 작위범(살인죄, 업무방해죄 등)이라 한다.
②(O) 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다. 대법원 2015. 11. 12. 2015도6809
③(X) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에 성립하며, 부작위에 의한 공범은 물론 부작위범에 대한 공범의 성립도 가능하다. 대법원 2009. 2. 12. 2008도9476
④(X) 형법에는 진정부작위범 형식의 과실범은 없다. 그러나 보증인지위에 있는 자가 객관적 주의의무를 위반하여 구성요건실현의 위험발생을 방지하지 아니하여 결과가 발생한 경우 과실에 의한 부진정부작위범이 성립한다.
⑤(X) 부진정부작위범은 법률상 구성요건에는 작위범으로 규정되어 있지만, 부작위에 의하여 작위범의 구성요건을 실현하는 범죄로서 부작위에 의한 작위범이라 한다. 문제 지문은 진정부작위범이 아니라 부진정부작위범에 관한 설명이다.