기출19년 법원직 9급
위법성의 판단에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준위법성 판단의 핵심은 그 유형력이 방어를 위한 것인지 공격을 위한 것인지다. 불법한 체포나 강제연행에서 벗어나려는 소극적 저항은 정당방위나 정당행위로 평가되어 위법성이 조각된다. 그러나 서로 공격할 의사로 맞붙은 싸움에서는 가해행위가 방어인 동시에 공격의 성격을 가지므로 방위의사를 인정할 수 없고, 그 결과 정당방위는 물론 방위행위가 지나쳤음을 전제로 하는 과잉방위도 성립하지 않는다. 다만 외형이 싸움이더라도 실질은 일방적 공격과 소극적 방어라면 이야기가 달라져 위법성이 조각될 수 있다. 결국 겉모습이 아니라 유형력 행사의 성격을 보아야 한다.