기출23년 경찰 2차
위법성조각사유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준①(X) 과잉방위·과잉피난·과잉자구행위는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있는 임의적 감면사유이다(형법 제21조 제2항, 제22조 제3항에 의한 제21조 제2항 준용, 제23조 제2항). '감경하거나 면제한다'는 필요적 감면이 아니다.
②(O) 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000.3.28. 2000도228).
③(O) 정당방위(제21조 제1항), 긴급피난(제22조 제1항), 자구행위(제23조 제1항)는 모두 '상당한 이유가 있는 때'에 벌하지 아니한다고 규정하여 상당성을 공통의 성립요건으로 삼고 있다.
④(O) 형법 제24조에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다(대법원 2008.12.11. 2008도9606). 보험금 편취 목적으로 승낙을 받아 상해를 가한 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.