다음에 제시된 甲, 乙의 생각은 각각 형벌의 목적 내지 기능과 관련된 형사법의 사상들 중의 일부를 표현하고 있다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
甲의 생각: 사회구성원은 현재 사회에서 유효하게 작동하고 있는 법률이 앞으로도 유효하게 통용될 것이라는 믿음을 가지고 있으며, 그러한 믿음 내지 기대에 입각하여 자신이 앞으로 어떻게 행동할 것인가를 결정한다. 그리고 법률에 대한 위반행위가 있을 때 그에 대하여 제재가 가해지게 됨으로써 이러한 믿음이 보다 강화된다.
乙의 생각: 필요한 형벌만이 정당화될 수 있다. 어떠한 형벌이 필요한 형벌인가의 여부는 다음과 같은 원칙에 따라 판단되어야 한다. “형벌은 개선이 가능하고 개선이 필요한 범죄자에게는 개선시키는 기능을, 개선이 불필요한 우발적 범죄자에게는 위하하는 기능을, 개선이 불가능한 범죄자에게는 무해화하는 기능을 수행하여야 한다.”
㉠甲은 설령 동일한 행위자가 동일한 범죄를 또 다시 범할 가능성이 전혀 존재하지 아니하는 경우라고 할지라도 행위자를 처벌할 필요성이 인정된다고 생각할 것이다.
㉡乙은 설령 동일한 행위자가 동일한 범죄를 또 다시 범할 가능성이 전혀 존재하지 아니하는 경우라고 할지라도 범죄가 중한 경우에는 중한 형벌을 가할 필요성이 인정된다고 생각할 것이다.
㉢甲은 “누범·상습범은 규범의 정당성을 일반범죄자보다 수회에 걸쳐 명백하게 부인하였으므로 가중처벌하여야 한다.”라는 주장에 찬성할 것이다.
㉣乙은 “법원은 범죄자에 대하여 부정기형을 선고하고, 가석방제도를 활성화하여 가석방위원회가 범죄자의 석방시기를 결정하도록 하여야 한다.”라는 주장에 찬성할 것이다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
규범 신뢰를 지키려는 쪽은 재범 위험이 없어도 벌하고, 개선을 중시하는 쪽은 재범 위험이 없으면 벌할 필요가 없다고 본다.
㉠(O) 甲의 생각은 형벌을 통하여 일반인의 법(규범)에 대한 신뢰를 유지·강화한다는 적극적 일반예방(통합예방)이론이다. 이 입장에서는 범죄자 개인의 재범 가능성과 무관하게 침해된 규범의 효력을 확인하기 위하여 처벌이 필요하다고 본다.
㉡(X) 乙의 생각은 리스트(Liszt)의 특별예방이론(개선·위하·무해화)이다. 특별예방론은 형벌의 필요성을 행위자의 재범 위험성에서 찾으므로, 재범 가능성이 전혀 없다면 범죄가 중하더라도 처벌(중한 형벌)의 필요성을 인정하기 어렵다. 범죄의 중대성에 상응하는 형벌을 요구하는 것은 응보형주의의 사고이다.
㉢(O) 적극적 일반예방론에서 범죄는 규범의 효력에 대한 부인(否認)이고 형벌은 그 부인에 대한 반박으로서 규범의 효력을 확인하는 것이므로, 규범의 정당성을 반복적으로 부인한 누범·상습범은 규범 효력 확인의 필요성이 더 커 가중처벌을 정당화하는 논거가 된다.
㉣(O) 특별예방론은 형벌을 범죄자의 개선·교화에 필요한 기간만큼 부과하여야 한다고 보므로, 범죄자의 개선 정도에 따라 집행기간을 조절할 수 있는 부정기형 및 가석방제도의 활성화를 지지한다.