이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 종중으로부터 명의신탁된 시가 10억 원 상당의 임야에 대하여 ⓐ 2013. 7. 3. 자신의 채무를 담보하기 위하여 A에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 임의로 설정하여 주었고, ⓑ 2018. 7. 4. 다시 B에게 이를 임의매도하고 대금 8억 원을 받아 소비하였다. 甲은 ⓐ, ⓑ죄의 경합범으로 기소된 후 제1심에서 전부 유죄로 인정되어 징역 2년을 선고받았다. 이에 甲만 무죄라는 취지로 항소하였다. 항소심 법원은 ⓐ죄에 대하여는 무죄를 선고하고, ⓑ죄에 대하여는 유죄로 인정하여 징역 2년을 선고하였다. 검사는 ⓐ부분에 대하여만 상고하였고 대법원은 ⓐ죄도 유죄라고 판단하였다.
㉠ⓐ행위는 횡령죄를 구성한다.
㉡ⓑ행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 구성한다.
㉢ⓐ, ⓑ죄에는 1개의 형이 선고되어야 하므로 대법원은 ⓐ, ⓑ죄 전부에 대하여 파기 환송하여야 한다.
㉣환송받은 법원은 상고심 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 ⓐ죄 부분을 유죄로 판단하여야 한다.
㉤환송받은 법원은 ⓐ죄 부분을 유죄로 판단하더라도 형을 선고하지 아니한다는 주문을 선고하여야 한다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
경합범 중 무죄 부분만 검사가 상고하면 유죄 부분은 먼저 확정되고, 대법원은 무죄 부분만 깨서 돌려보낸다.
㉠(O) 종중이 보유한 부동산을 종중 외의 자의 명의로 등기한 명의신탁은 조세 포탈 등의 목적이 없는 한 부동산실명법의 적용이 배제되어(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호) 유효하므로, 수탁자 甲은 종중을 위하여 임야를 보관하는 자이다. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료하면 횡령행위가 기수에 이른다. (대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체)
㉡(O) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 … 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 … 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. (대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체) 매각으로 인한 이득액이 5억 원 이상이므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용된다.
㉢(X) 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수 밖에 없다. (대법원 1992. 1. 21. 91도1402 전원합의체)
㉣(O) 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다(법원조직법 제8조). 따라서 환송받은 법원은 상고심 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 상고심의 판단에 따라 ⓐ죄 부분을 유죄로 판단하여야 한다.
㉤(O) ⓑ죄 부분은 상고기간 경과로 분리 확정되었으므로 ⓐ죄는 판결이 확정된 ⓑ죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, 이 경우 ‘그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다’(형법 제39조 제1항). 또한 환송 후 항소심은 피고인만 항소한 사건이므로 ‘원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다’(형사소송법 제368조). 제1심이 ⓐ, ⓑ죄 전부에 대하여 선고한 형이 징역 2년이고 확정된 ⓑ죄에 대하여 이미 징역 2년이 선고되었으므로, 환송받은 법원이 ⓐ죄에 대하여 형을 추가로 선고하면 불이익변경금지원칙에 반하게 되어 ⓐ죄를 유죄로 판단하더라도 형을 선고하지 아니한다는 주문을 선고하여야 한다.