소송행위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문 규정이 없으면 의사무능력자인 피해자를 대리해 처벌불원 의사를 표시하거나 처벌희망을 철회할 수 없다.
①(O) 조세범칙사건에서 세무공무원의 고발은 소추조건이므로, 고발 없이 제기된 공소는 무효이고 공소제기 후의 고발로 그 하자가 치유되지 않는다. 세무공무원의 고발 없이 조세범칙사건의 공소가 제기된 후에 세무공무원이 고발을 하여도 그 공소절차의 무효가 치유된다고 할 수 없다. (대법원 1970. 7. 28. 70도942)
②(X) 반의사불벌죄의 처벌불원 의사결정은 피해자 본인이 하여야 하므로, 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 표시하거나 처벌희망 의사표시를 철회할 수 없다. 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. (대법원 2023. 7. 17. 2021도11126 전원합의체)
③(O) 기피신청이 있으면 급속을 요하는 경우 외에는 소송진행을 정지하여야 하므로, 이를 어기고 한 소송행위는 나중에 기피신청 기각결정이 확정되더라도 무효이다. 기피신청이 있는 때에는 제20조제1항의 경우를 제한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다(형사소송법 제22조). 기피신청을 받은 법관이 형사소송법 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다. (대법원 2012. 10. 11. 2012도8544)
④(O) 정식재판의 청구에는 상소권회복에 관한 규정이 준용되므로, 정식재판청구권자는 책임질 수 없는 사유로 청구기간을 지키지 못한 때 정식재판청구권의 회복을 청구할 수 있다. 제340조 내지 제342조, 제345조 내지 제352조, 제354조의 규정은 정식재판의 청구 또는 그 취하에 준용한다(형사소송법 제458조 제1항). 제338조부터 제341조까지의 규정에 따라 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다(형사소송법 제345조).