이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
A(5세)의 아버지 甲은 해수욕장에서 자신으로부터 10m 정도 떨어진 곳에서 A가 익사 위기에 처했음을 인식하고도 A가 익사하여도 상관없다고 생각하면서 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 결국 A는 사망하였다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
물에 빠진 게 내 아이인 줄 몰랐다면(보증인 지위의 착오) 고의가 빠져 과실범 문제로 넘어간다.
①(O) 법익침해의 태양과 정도 등에 따라 요구되는 개별적·구체적인 구호의무를 이행함으로써 사망의 결과를 쉽게 방지할 수 있음에도 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 그대로 방관하여 사망의 결과를 초래하였다면, 부작위는 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가지고, 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 있다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)
②(X) 보증인적 지위는 구성요건요소, 보증의무는 위법성요소로 보는 견해(이분설)에 따르면, 보증인적 지위를 발생시키는 사실(물에 빠진 사람이 자신의 자녀 A라는 사실)에 대한 착오는 구성요건적 사실에 관한 착오로서 부작위에 의한 살인의 고의가 조각되고, 그 착오에 과실이 있으면 과실범(과실치사죄)이 문제될 뿐이다. 보증의무 자체의 존부·범위에 관한 착오라야 법률의 착오(형법 제16조)로서 정당한 이유가 있을 때 책임이 조각된다.
③(O) 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 … 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다. (대법원 2021. 5. 27. 2020도15529, 부작위에 의한 업무상배임 사안) 부작위에 의한 살인의 경우에도 사망 위험이 구체화한 상황에서의 부작위와 구조의무 위반 및 사망 위험에 대한 인식이 있어야 실행의 착수가 인정된다.
④(O) 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다. 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다. (대법원 2023. 3. 9. 2022도16120) 이와 같이 과실이 경합한 경우 각자 과실범의 책임을 지므로, 보호의무자 甲은 (부작위에 의한) 과실치사죄, 업무로서 구조의무를 지는 안전요원 乙은 업무상과실치사죄가 각각 성립할 수 있다.
⑤(O) 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)