다음 사례에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
사법경찰관 甲은 S자동차 공장 앞에서 이루어진 노조원들의 집회현장에서 B, C등 조합원 6명을 전투경찰대원들을 동원하여 방패로 둘러싸고 30분 내지 40분 동안 이동하지 못하게 하다가 연행하였다. 노조위원장의 요청을 받고 현장에 입회했던 변호사 乙은 이 연행이 위법한 것이라고 지속적으로 이의를 제기하였다. 잠시 후 같은 방법으로 A를 10분 동안 이동하지 못하게 하자 A는 다수의 전투경찰대원들에게 둘러쌓인 채 이의를 제기하였으나 특별한 저항은 하지 않았고, 노조와 사측 또는 노조와 경찰 사이에 급박한 대치상황도 아니었다. 경찰은 사실상 A를 체포하면서도 그 이유를 제대로 고지하지 않다가 변호사 乙의 항의를 받고 나서야 체포의 이유와 변호인선임권 등을 고지하였다. 이에 乙은 甲에게 변호사임을 밝히면서 A를 접견시켜달라고 수차례 요청하였으나 甲은 A에게 접견의사가 있는지 확인도 하지 않은 채 묵살하고 A를 연행하여 승합차에 태웠다. 乙이 A가 탑승한 승합차를 막아서서 계속하여 A와 접견을 요청하자 전투경찰대원들이 乙을 둘러싸고 밀어내면서 몸싸움이 시작되었다. 몸싸움 과정에서 乙이 방패를 잡아당기고 발로 차는 행위로 전투경찰 丙은 전치 4주의 상해를 입었고 2～3분만에 乙을 현행범으로 체포하였다. 당시 甲은 상부로부터 공무집행방해에는 엄정히 대처하라는 지침을 받은 상황이었다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
변호사의 정당한 접견 요구를 막으려 현행범으로 체포하면 직권남용체포죄가 되고, 상부 지시는 면책 사유가 아니다.
①(O) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하고(형사소송법 제200조의5), 이는 현행범인을 체포하는 경우에도 준용된다(같은 법 제213조의2). 대법원은 이 사안에서 A에 대한 체포가 위와 같은 절차를 준수하지 못하여 위법하다고 본 원심의 판단을 수긍하였다. (대법원 2017. 3. 9. 2013도16162)
②(O) 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로 … 다만 접견교통권이 그와 같은 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다. (대법원 2017. 3. 9. 2013도16162)
③(O) 피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. (대법원 2017. 3. 9. 2013도16162)
④(X) 원심은 피고인이 피해자를 체포할 당시 따랐다는 상부의 지침은 공무집행방해에 대하여 엄정히 대처하라는 원칙을 확인한 데 불과하다고 보이고, 피고인이 현장 지휘관으로서 그 책임 아래 피해자를 현행범인으로 체포하였다는 이유로 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다는 피고인의 주장을 배척하였고, 대법원은 이를 수긍하였다. (대법원 2017. 3. 9. 2013도16162) 따라서 甲의 행위는 기대가능성이 없는 행위가 아니다.