다음 '부진정' ○○범에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠甲이 乙의 재물을 강취한 후 乙을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 甲은 강도죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합범 관계에 있다.
㉡부진정 결과적 가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는, 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다.
㉢중한 결과에 대해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 성립하는 부진정 결과적 가중범 중 '치사죄'에 해당하는 경우로는 현행 「형법」상 제164조 제2항의 현주건조물방화치사죄가 유일하다.
㉣신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 부진정신분범의 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 「형법」제33조 단서가 「형법」제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범과 동일하게 처벌된다.
㉤부진정 부작위범의 보증인적 지위・의무를 구성요건요소라고 보는 견해에 의하면, 보증인 지위자만이 행할 수 있으므로 부진정 부작위범은 모두 진정신분범에 해당한다.
㉥부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 것을 요하나, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 반드시 지배하고 있을 필요는 없다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
부진정신분범에서 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사하면 형법 제33조 단서가 우선 적용되어, 신분 있는 교사범은 신분 없는 정범보다 무겁게 처벌된다.
㉠(X) 甲이 乙의 재물을 강취한 후 乙을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 甲의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합범 관계에 있다. (대법원 1998.12.8. 98도3416)
㉡(O) 부진정 결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립하고, 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다.
㉢(O) 중한 결과에 대해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 성립하는 부진정 결과적 가중범 중 '치사죄'에 해당하는 경우로는 현행 형법상 제164조 제2항의 현주건조물방화치사죄가 유일하다(다른 치사죄 유형은 형벌의 불균형 문제가 생기지 않으므로 모두 진정 결과적 가중범이다).
㉣(X) 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 부진정신분범의 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다(동일하게 처벌되는 것이 아니다). (대법원 1994.12.23. 93도1002)
㉤(O) 부진정 부작위범의 보증인적 지위·의무를 구성요건요소라고 보는 견해에 의하면 보증인 지위자만이 행할 수 있으므로 부진정 부작위범은 모두 진정신분범적 성격을 가진다.
㉥(X) 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 것을 요할 뿐만 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어야 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다(사태를 지배할 필요가 없다는 서술은 틀렸다). (대법원 2015.11.12. 2015도6809)전합