불가벌적 사후행위에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠사람을 살해한 다음 그 시체를 다른 장소로 옮겨 유기한 경우에는 살인죄와 사체유기죄의 경합범이 성립하고 사체유기행위를 불가벌적 사후행위라 할 수는 없다.
㉡자동차를 절취한 자가 자동차등록판을 떼어낸 경우는 새로운 법익침해가 있다고 볼 수 없으므로 자동차등록판을 떼어낸 경우는 불가벌적 사후행위이다.
㉢후불식 전화카드를 절취한 후 그 카드를 이용하여 공중전화를 한 경우에는 ‘대가를 지급하지 아니하고’ 공중전화를 이용한 경우에 해당되므로 편의시설부정이용의 죄가 구성된다.
㉣타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고 별도로 횡령죄를 구성한다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
범죄 뒤의 행위라도 새로운 법익을 침해하면 따로 처벌되고, 이미 평가된 범위 안이면 불가벌적 사후행위라는 문제
㉠(O) 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 별도로 사체유기죄가 성립하고, 이와 같은 사체유기를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다. (대법원 1997. 7. 25. 97도1142)
㉡(X) 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. (대법원 2007. 9. 6. 2007도4739)
㉢(X) 형법 제348조의2에서 규정하는 편의시설부정이용의 죄는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 행위를 범죄구성요건으로 하고 있는데, 타인의 전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 절취하여 전화통화에 이용한 경우에는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이러한 경우에는 피고인이 '대가를 지급하지 아니하고' 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정이용의 죄를 구성하지 않는다. (대법원 2001. 9. 25. 2001도3625)
㉣(O) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. (대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체) ※ 판례 변경(법 개정)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함. (원 지문의 명의수탁자 사안은 대법원 2021. 2. 18. 2016도18761 전원합의체 판결 등으로 명의수탁자가 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않아 횡령죄가 성립하지 않게 되었음)