｢형법｣ 제33조의 해석에 관하여 견해(1)과 견해(2)가 존재한다. 아래 사례 중 견해(1)에 합치하는 것을 모두 고른 것은?
<견해>
(1) 본문은 진정신분범, 단서는 부진정신분범에 대하여 적용된다.
(2) 본문은 진정신분범과 부진정신분범의 성립에 관한 규정이지만, 단서는 부진정신분범의 과형에 관한 규정이다.
<사례>
㉠공무원 아닌 甲이 공무원 乙을 교사하여 수뢰죄를 범하게 한 경우, 乙은 수뢰죄, 甲은 수뢰죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다.
㉡부인 甲이 그의 아들 乙과 공동하여 남편을 살해한 경우, 甲과 乙은 존속살해죄가 성립하고 乙은 존속살해죄, 甲은 보통살인죄의 형으로 처벌된다.
㉢도박의 습벽이 없는 甲이 상습도박자 乙을 교사하여 도박하게 한 경우, 乙은 상습도박죄, 甲은 단순도박죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다.
㉣업무자 아닌 A의 사무처리자 甲이 업무자라는 신분을 가진 A의 사무처리자 乙을 교사하여 업무상배임죄를 범하게 한 경우, 乙은 업무상배임죄, 甲은 업무상배임죄의 교사범이 성립하고 乙은 업무상배임죄, 甲은 단순배임죄의 형으로 처벌된다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
통설은 형이 무거워지는 신분이 없는 공범에게 처음부터 가벼운 죄를 인정하고, 판례는 무거운 죄를 인정하되 가벼운 형으로 벌한다.
㉠(O) 형법 제33조 본문은 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다.”라고 규정한다. 수뢰죄는 진정신분범이므로 견해(1)에 따르면 본문이 적용되어 비신분자 甲에게도 수뢰죄의 교사범이 성립하고 수뢰죄의 형으로 처벌된다. 견해(1)에 합치한다(견해(2)도 같은 결론).
㉡(X) 존속살해죄는 보통살인죄에 대하여 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 부진정신분범이므로, 견해(1)에 따르면 단서(“신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.”)가 성립과 과형 모두에 적용되어 신분 없는 甲에게는 보통살인죄가 성립하고 보통살인죄의 형으로 처벌된다. 지문처럼 甲에게 존속살해죄가 성립하되 보통살인죄의 형으로 처벌된다는 것은 견해(2)(판례)의 결론이다.
㉢(O) 상습도박죄는 상습성이라는 신분으로 형이 가중되는 부진정신분범이므로, 견해(1)에 따르면 형법 제33조 단서가 적용되어 상습성 없는 교사자 甲에게는 단순도박죄의 교사범이 성립하고 그 형으로 처벌되며, 상습자인 乙은 상습도박죄로 처벌된다. 견해(1)에 합치한다.
㉣(X) 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 한다(대법원 1999. 4. 27. 99도883). 이처럼 업무상배임죄의 교사범이 성립하되 단순배임죄의 형으로 처벌한다는 것은 견해(2)(판례)의 결론이고, 견해(1)에 따르면 甲에게는 처음부터 단순배임죄의 교사범이 성립한다.