甲은 자신을 계속 뒤따라오다 손을 갑자기 내뻗는 A를 강제추행범으로 오인하고 이를 막고자 공격을 통해 A를 상해하였는데 실제로 A는 甲의 친구로서 장난을 치기 위해 위와 같은 행동을 한 것이었다. 이 사례의 해결방식과 설명에 대한 <보기1>과 <보기2>가 바르게 연결된 것은?
<보기1>
㉠甲이 정당방위상황으로 잘못 판단한 데에 정당한 이유가 있으면 책임을 조각하려는 견해
㉡甲 행위의 구성요건적 고의를 인정하면서 고의범으로서의 법효과만을 제한하려는 견해
㉢사실의 착오 근거규정을 유추적용하려는 견해
㉣구성요건적 고의의 인식 대상이 되는 사실과 위법성조각사유의 전제되는 사실을 구별하지 아니하는 견해
<보기2>
Ⓐ ‘불법’과 ‘책임’의 두 단계로 범죄체계를 구성한다면 「형법」상 위법성조각사유는 소극적 구성요건표지이다.
Ⓑ 甲은 행위상황에서 필요한 주의의무를 다 하지 않았을 뿐이고 그에게 책임고의가 존재하는 것은 아니다.
Ⓒ 甲에게는 위법성의 인식이 없었으므로, ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한’ 때에 해당한다.
Ⓓ A를 강제추행범으로 오인하여 반격하였다면 이는 고의의 인식대상을 착오한 것과 유사하다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
오상방위를 엄격책임설은 법률의 착오로, 제한적 책임설은 고의나 고의책임이 빠지는 문제로 본다.
㉠(O) ㉠은 엄격책임설이다. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 위법성의 착오(법률의 착오)로 보아 형법 제16조를 적용하므로, 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각된다. 따라서 ‘위법성의 인식이 없었으므로 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 때에 해당한다’는 Ⓒ와 연결된다.
㉡(O) ㉡은 법효과제한적 책임설이다. 구성요건적 고의는 인정되나 책임고의가 탈락하여 고의범으로서의 법효과만 제한되고 과실범의 법효과를 인정한다. 따라서 ‘필요한 주의의무를 다하지 않았을 뿐 책임고의가 존재하는 것은 아니다’라는 Ⓑ와 연결된다.
㉢(O) ㉢은 유추적용제한적 책임설이다. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 구성요건적 사실의 착오와 구조적으로 유사하므로 사실의 착오 규정(형법 제13조)을 유추적용하여 고의를 조각한다. 따라서 ‘고의의 인식대상을 착오한 것과 유사하다’는 Ⓓ와 연결된다.
㉣(O) ㉣은 소극적 구성요건표지이론이다. 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 보아 불법과 책임의 2단계 범죄체계를 취하므로 구성요건 사실과 위법성조각사유의 전제사실을 구별하지 않는다. 따라서 Ⓐ와 연결된다.