부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①(X) 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니다. (대법원 2004. 6. 24. 2002도995) 위 판결은 보호자의 간청에 따라 치료중단 및 퇴원을 허용한 담당 전문의와 주치의에게 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다고 하였다.

②(X) 이분설은 보증인지위(보증의무를 발생시키는 사실적 전제)는 구성요건요소로, 보증의무 자체는 위법성요소로 본다. 따라서 보증인지위에 관한 착오는 구성요건적 착오가 되지만, 보증의무에 관한 착오는 금지착오(법률의 착오, 형법 제16조)에 해당한다.

③(O) 피고인이 미성년자를 유인하여 포박 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 감금치사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 부작위에 의한 살인죄를 구성한다. (대법원 1982. 11. 23. 82도2024)

④(X) 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다. (대법원 1996. 9. 6. 95도2551) 부작위에 의한 교사는 피교사자의 범행 결의를 일으킬 수 없어 불가능하다고 보지만, 부작위에 의한 방조는 가능하다.

⑤(X) 토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 협의매수되거나 수용될 것이라는 사정을 매수인에게 고지하지 아니한 행위가 부작위에 의한 사기죄를 구성한다고 본 사례. (대법원 1993. 7. 13. 93도14) 소유권이전등기가 완료되었다는 사정은 사기죄의 성립에 영향이 없다.