유기죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(단, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(X) 판례는 형법 제271조 제1항의 법률상 보호의무에 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무가 포함되고, 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 한다고 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도3952 판결). 따라서 혼인생활의 실체가 인정되는 사실혼 관계에 있는 자도 유기죄의 주체가 될 수 있다.

②(O) 위 판결의 판시문언 그대로다. 보호책임의 발생원인이 된 사실의 인식과 부조의무를 해태한다는 의식이 모두 있어야 유기죄가 성립한다.

③(O) 강간치상의 방치행위는 강간치상죄의 범행 과정에 포함되어 별도로 유기죄를 구성하지 않는다.

④(O) 유기행위 시 요부조자의 사망에 대한 미필적 고의가 있으면 유기죄가 아니라 (미필적 고의에 의한) 살인죄만 성립한다.

※ 원 출제(2021년도 일반군무원 채용 필기시험 형법 5급 22번)에서는 ①·② 지문의 판례 정합성 논란으로 '모두 정답'으로 처리되었다. 이 문제은행은 복수정답을 두지 않으므로, ①을 판례와 명백히 배치되도록(‘사실혼 관계’로 특정) 정비하고 ②를 판례 문언대로 옳은 지문으로 두어 정답을 ① 하나로 한다.