다음 미수범에 대한 설명 중 옳지 않는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠처음부터 결과발생이 불가능함을 인식하고 실행에 착수하였더라도 위험성이 있으면 불능미수로 처벌된다.
㉡현실적으로 존재하지 않는 형벌법규를 존재하는 것으로 오인하고 행위한 때에도 그 행위에 위험성이 있으면 처벌할 수 있다.
㉢임야를 편취하기 위하여 사망한 자를 상대로 소송을 제기한 경우에는 판결의 효력이 상속인에게 미치지 않지만, 그 위험성을 부정할 수 없으므로 사기죄의 불능미수에 해당한다.
㉣향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 ‘히로뽕’ 제조를 시도하였으나 약품배합 미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였더라도 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다.
㉤甲이 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
결과가 불가능한 줄 알고 한 행위나 없는 법을 있다고 착각한 행위는 불능미수로 처벌되지 않는다.
㉠(X) "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다."(형법 제27조) 미수범도 구성요건 실현(기수)에 대한 고의를 요하므로, 처음부터 결과발생이 불가능함을 알면서 실행에 착수한 경우에는 기수의 고의가 없어 불능미수로 처벌할 수 없다.
㉡(X) 존재하지 않는 형벌법규를 존재한다고 오인하고 행위한 경우는 환각범(반전된 금지착오)으로서, 처벌하는 법률 자체가 없으므로 죄형법정주의에 따라 위험성 유무와 관계없이 처벌할 수 없다. 불능미수(형법 제27조)는 구성요건적 사실에 관한 착오를 전제로 하므로 환각범과 구별된다.
㉢(X) 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다. (대법원 2002. 1. 11. 2000도1881) 이 판결은 이러한 행위가 소송사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수도 없다고 하였다.
㉣(O) 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것인바 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 "히로뽕" 제조를 위해 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 "히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였다면 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를 습관성의약품제조미수범으로 처단한 것은 정당하다. (대법원 1985. 3. 26. 85도206)
㉤(O) 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다. 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 사기죄의 불능범에 해당한다고 한 사례. (대법원 2005. 12. 8. 2005도8105)