다음 사례에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?
甲은 늦은 밤 귀가하던 중 자신의 뒤편에서 다가오는 사람을 평소 자신을 살해하겠다고 협박하던 A로 오인하고, 이를 방위하기 위하여 소지하고 있던 전기충격기로 공격하여 상해를 가하였는데, 쓰러진 사람을 확인해보니 甲을 마중하러 나온 아버지 B였다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
없는 공격을 있다고 착각해 방어한 오상방위는 유추적용설에 따르면 고의범이 아니라 과실범으로 처벌된다.
①(X) 사례는 현재의 부당한 침해가 없는데도 있다고 오인하고 방위행위를 한 오상방위, 즉 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오 사안이다. 불능미수범설은 위법성조각사유의 객관적 요건은 있으나 행위자가 이를 인식하지 못한 경우(우연방위와 같이 주관적 정당화요소를 결한 경우)에 관한 학설이므로 이 사례에 해당하지 않는다.
②(X) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 법률의 착오(형법 제16조)로 보아, 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되고 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌된다고 본다. 위법성이 조각되는 것이 아니다.
③(X) 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 보아 구성요건적 착오규정(형법 제13조)을 직접 적용하여 고의가 조각된다고 보는 것은 소극적 구성요건표지이론이다. 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정되나 책임고의가 조각되어 법효과에 있어서만 과실범으로 처벌한다고 본다.
④(O) 오상방위는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 대표적 경우이다. 제한적 책임설 중 유추적용설은 이를 사실의 착오와 구조가 유사하다고 보아 구성요건적 착오규정(형법 제13조)을 유추적용하여 고의가 조각되고, 착오에 과실이 있으면 과실범의 처벌규정에 따라 과실범으로 처벌된다고 본다.