상해와 폭행의 죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

①(O) 동일한 폭력 습벽의 발현이면 법정형이 중한 상습존속상해죄의 포괄일죄가 성립한다.

②(O) 군사기지에서의 군인 상호 폭행에는 그 소재를 불문하고 형법 제260조 제3항(반의사불벌)이 적용되지 않는다.

③(O) 특수폭행치상은 제258조의2 신설에도 불구하고 종전과 같이 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌한다.

④(O) 동시범 특례(제263조)는 상해치사에는 적용되나 강간치상에는 적용되지 않는다.

⑤(X) 단순폭행·존속폭행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되면 그중 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만이 성립한다고 봄이 타당하다. 그리고 상습존속폭행죄로 처벌되는 경우에는 형법 제260조 제3항이 적용되지 않으므로, 피해자가 제1심판결 선고 전에 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히더라도 상습존속폭행죄에 대하여 공소기각 판결을 선고할 수 없다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017도10956 판결).