다음 <보기> 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠강도범인이 상해행위를 하였다면 강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있었다는 것만으로는 강도상해죄의 성립에 영향이 없으나, 상해의 결과는 강도범행의 수단으로 한 폭행에 의하여 발생해야 하므로 상해행위는 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야 한다.
㉡강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우 강도강간죄가 성립한다.
㉢미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 「형법」 제305조가 강간죄와 강제추행죄의 미수범 처벌에 관한 「형법」 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 않으므로 미성년자의제강간·강제추행의 미수범은 처벌할 수 없다.
㉣업무상 위력 등에 의한 추행에 관한 처벌 규정인 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조 제1항에서 정한 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람만이 포함되는 것이고, 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다고 해석할 수는 없다.
㉤의붓아버지와 의붓딸의 관계가 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제5조제4항에서 규정한 친족관계에 해당한다고 해석하는 것은 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 보아야 한다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
강간행위가 끝난 뒤 새로 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하면 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이다. 강도상해죄는 강도의 기회에 상해가 있으면 족하다.
㉠(X) 강도상해죄는 강도의 기회에 상해가 있으면 족하고, 강도의 수단인 폭행으로 상해가 생길 필요도, 강도가 기수에 이르기 전에 상해가 있어야 할 필요도 없다. 형법 제337조의 강도상해죄는 강도범인이 강도의 기회에 상해행위를 함으로써 성립하므로 강도범행의 실행 중이거나 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 상해가 행하여짐을 요건으로 한다. 그러나 반드시 강도범행의 수단으로 한 폭행에 의하여 상해를 입힐 것을 요하는 것은 아니고 상해행위가 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야만 하는 것은 아니므로, 강도범행 이후에도 피해자를 계속 끌고 다니거나 차량에 태우고 함께 이동하는 등으로 강도범행으로 인한 피해자의 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않은 상태에서 강도범인의 상해행위가 있었다면 강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있었다는 것만으로는 강도상해죄의 성립에 영향이 없다. (대법원 2014. 9. 26. 2014도9567)
㉡(X) 강간 행위가 끝난 뒤에 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하면 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이다. 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성하고, … (대법원 2010. 12. 9. 2010도9630)
㉢(X) 제305조의 ‘예에 의한다’는 법정형뿐만 아니라 미수범 처벌까지 강간죄·강제추행죄의 예에 따른다는 뜻이므로 미수범도 처벌한다. 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 "13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다"로 되어 있어 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다. (대법원 2007. 3. 15. 2006도9453)
㉣(X) 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 ‘보호, 감독을 받는 사람’에 포함된다. ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다. (대법원 2020. 7. 9. 2020도5646)
㉤(X) 의붓아버지와 의붓딸은 민법상 인척(혈족의 배우자) 관계로서 성폭력처벌법 제5조 제4항의 ‘4촌 이내의 인척’에 그대로 해당하므로, 확장·유추해석의 문제가 아니다. 같은 조 제4항은 “제1항부터 제3항까지의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족ㆍ인척과 동거하는 친족으로 한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제767조는 “배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제769조는 “혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제771조는 “인척은 배우자의 혈족에 대하여는 배우자의 그 혈족에 대한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수에 따른다.”라고 규정하고 있다. 따라서 의붓아버지와 의붓딸의 관계는 성폭력처벌법 제5조 제4항이 규정한 4촌 이내의 인척으로서 친족관계에 해당한다. (대법원 2020. 11. 5. 2020도10806)