이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲과 乙은 공모하여 2013. 12.경 丙이 회사 공금을 횡령하였다는 허위사실을 기재한 전단지를 丙이 근무하는 회사 주변에 배포하였다. 丙은 2014. 1. 20. 甲과 乙을 명예훼손죄로 고소하였으나, 甲과 乙은 범행을 부인하였다. 이에 丙은 甲, 乙의 범행을 확신하고 있었으나 뚜렷한 증거를 찾지 못하고 있던 중, 2014. 2. 1. 甲이 외국 여행으로 잠시 집을 비운 틈을 타 甲의 주거에 침입하여 전단지 문안이 적힌 甲의 메모지와 남은 전단지를 수집한 후, 수사기관에 제출하였다. 그후 甲과 乙의 명예훼손사건 공판과정에서 위 메모지 및 전단지를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보가 증거로 제출되었다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
사인이 주거에 몰래 들어가 모은 증거라도 공익과 사생활 침해를 비교해 꼭 필요한 증거면 증거로 쓸 수 있다.
①(O) 형사소송법이 … 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다. (대법원 1994. 4. 26. 93도1689) → 명예훼손죄는 반의사불벌죄(형법 제312조 제2항)이다. ※ 간통죄 폐지(2016. 1. 6.)에 따라 사례를 현행 기준으로 정비함.
②(X) 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. (대법원 2010. 9. 9. 2008도3990) → 사인이 주거에 침입하여 수집한 증거라도 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라면 공익 실현을 위해 증거로 제출하는 것이 허용될 수 있으므로, 독수의 과실이라는 이유만으로 증거능력이 곧바로 부정되지 않는다. ※ 간통죄 폐지(2016. 1. 6.)에 따라 사례를 현행 기준으로 정비함.
③(O) 피고인이 甲의 명예를 훼손하고 甲을 모욕하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소제기 후에 피고인에 대한 다른 사건의 검찰 수사과정에서 피고인에 대한 이전의 모든 고소 등을 취소한다는 취지가 기재된 합의서가 작성되었으나 그것이 제1심판결 선고 전에 법원에 제출되었다고 볼 자료가 없고, … 적법한 고소취소 및 처벌의사의 철회가 있었다고 할 수 없다. (대법원 2012. 2. 23. 2011도17264) ※ 간통죄 폐지(2016. 1. 6.)에 따라 사례를 현행 기준으로 정비함.
④(O) 형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면 친고죄에서 고소의 취소 및 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 따라서 제1심판결 선고 후에 고소가 취소되거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각 재판을 할 수 없다. 그리고 고소의 취소나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이므로 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여 이루어져야 한다. (대법원 2012. 2. 23. 2011도17264) ※ 간통죄 폐지(2016. 1. 6.)에 따라 사례를 현행 기준으로 정비함.
⑤(O) 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. (형사소송법 제327조 제6호) ※ 간통죄 폐지(2016. 1. 6.)에 따라 사례를 현행 기준으로 정비함.