절도의 죄에 대한 다음 <보기> 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠야간에 도로에 주차된 차량의 문을 열고 현금 등을 훔치기로 마음 먹고, 차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 경우, 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
㉡2인 이상이 합동하여 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하여 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하지 않았더라도 특수절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
㉢절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모된 경우에는 영득의 의사가 없다고 할 수 없다.
㉣甲이 피해자 A의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 A의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 가져다 놓았는데, 그 가치의 소모가 경미하다고 하더라도 도장에 대한 불법영득의 의사가 인정된다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
주간 합동절도(제331조 제2항)에서 주거침입은 구성요건이 아니므로, 절도의 실행의 착수는 재물 물색행위를 시작한 때 인정된다.
㉠(O) 차량 안 재물을 훔치려고 문 손잡이를 잡고 열려고 한 것은 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위의 개시이다. 이러한 행위는 승합차량 내의 재물을 절취할 목적으로 승합차량 내에 칩입하려는 행위에 착수한 것으로 볼 수 있고, 그로써 차량 내에 있는 재물에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위가 개시된 것으로 보아 절도죄의 실행에 착수한 것으로 봄이 상당하다. (대법원 2009. 9. 24. 2009도5595)
㉡(X) 주간 합동절도(제331조 제2항)에서 주거침입은 구성요건이 아니므로 물색행위를 시작해야 실행의 착수가 있다. 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. (대법원 2009. 12. 24. 2009도9667)
㉢(O) 일시 사용이라도 경제적 가치가 상당히 소모되면 불법영득의사가 인정된다. 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다. (대법원 2012. 7. 12. 2012도1132)
㉣(X) 가치 소모가 경미하고 곧바로 제자리에 갖다 놓았다면 불법영득의사가 없다. 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우, 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례. (대법원 2000. 3. 28. 2000도493)