기출25년 해경 승진(경위)
다음 중 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
소극적 구성요건표지이론에 따르면 오상방위는 고의가 없어져 상해죄가 아니라 과실치상죄가 된다.
①(O) 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 존재하지 않는데도 존재한다고 오인한 경우로서 오상방위·오상피난·오상자구행위가 이에 해당한다.
②(X) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 보아 구성요건적 착오 규정을 직접 적용하므로 고의가 조각되고, 착오에 과실이 있으면 과실치상죄가 성립한다.
③(O) 엄격고의설은 고의의 내용으로 현실적 위법성 인식을 요구하므로, 전제사실의 착오로 위법성 인식이 없으면 고의가 조각되고 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다.
④(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 금지착오(법률의 착오)로 보아 구성요건적 고의는 인정하고, 오인에 정당한 이유가 있으면(회피불가능하면) 책임이 조각된다고 본다(형법 제16조).