다음 <보기> 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠사문서위조죄는 행위자가 ‘행사할 목적’으로 사문서를 위조할 것을 규정하고 있으므로 여기서의 목적은 일반적 주관적 불법요소에 해당한다.
㉡「형법」 제152조 제2항의 모해위증죄에 있어서 ‘모해할 목적’은 허위의 진술을 함으로써 피고인에게 불리하게 될 것이라는 인식과 아울러 그 결과의 발생을 희망하여야 한다.
㉢목적범에서 ‘목적’은 범죄성립을 위하여 고의 외에 요구되는 초과주관적 위법요소이다.
㉣고의는 일반적 주관적 불법요소로서 인적 행위불법의 핵심적 요소에 해당한다.
㉤불법영득의사는 과실범에는 있을 수 없고 고의범에서만 있을 수 있는 특수한 주관적 불법요소(초과주관적 구성요건요소)에 해당한다.
㉥명예훼손죄의 주관적 요소인 고의가 인정되기 위해서는 전파가능성에 대한 인식이 있을 것을 요구하나, 그 위험을 용인하는 내심의 의사까지 있어야 하는 것은 아니다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
고의는 모든 고의범에 공통된 주관적 요소이고, 목적·불법영득의사는 고의 외에 더 필요한 특별한 주관적 요소이다.
㉠(X) 사문서위조죄의 ‘행사할 목적’은 고의 외에 요구되는 특수한 주관적 불법요소(초과주관적 구성요건요소)에 해당한다. 모든 고의범에 공통되는 일반적 주관적 불법요소는 고의이다.
㉡(X) 형법 제152조 제2항의 모해위증죄에 있어서 ‘모해할 목적’이란 피고인·피의자 또는 징계혐의자를 불리하게 할 목적을 말하고, … 이러한 모해의 목적은 허위의 진술을 함으로써 피고인에게 불리하게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생까지 희망할 필요는 없다. (대법원 2007. 12. 27. 2006도3575)
㉢(O) 목적범의 ‘목적’은 고의 외에 추가로 요구되는 초과주관적 요소로서, 목적이 인정되지 않으면 구성요건해당성(위법성)이 부정된다.
㉣(O) 고의는 모든 고의범에 요구되는 일반적 주관적 불법요소로서 인적 행위불법(행위반가치)의 핵심적 요소이다.
㉤(O) 불법영득의사는 영득죄에서 고의 외에 요구되는 특수한 주관적 불법요소(초과주관적 구성요건요소)로서, 과실범에는 있을 수 없고 고의범에서만 문제된다.
㉥(X) 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. (대법원 2018. 6. 15. 2018도4200)