착오에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①(X) 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)에 대하여 엄격책임설은 이를 법률의 착오로 보아 오인에 정당한 이유가 없으면 고의범(상해죄)으로 처벌하는 반면, 제한적 책임설은 구성요건착오 규정을 (유추)적용하거나 법효과만 구성요건착오와 같이 취급하여 과실범(과실치상죄)으로 처벌한다. 甲은 경솔하게 오인하였으므로 엄격책임설에 따르면 상해죄, 제한적 책임설에 따르면 과실치상죄가 되어 결론이 다르다.

②(O) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. 국회의원이 의정보고서를 발간하는 과정에서 선거법규에 저촉되지 않는다고 오인한 것에 형법 제16조의 정당한 이유가 없다고 한 사례. (대법원 2006. 3. 24. 2005도3717)

③(X) 소극적 구성요건요소이론(소극적 구성요건표지이론)은 위법성조각사유를 구성요건의 소극적 요소로 파악하여 구성요건과 위법성조각사유를 하나의 총체적 불법구성요건으로 묶는 2단계 범죄체계론이다. 출제 당시 법무부 확정정답(②)은 이 이론에 따르면 위법성조각사유에 관한 甲의 착오가 구성요건착오와 같이 취급된다는 취지에서 이 지문을 틀린 것으로 보았다. 다만 사인의 현행범인 체포(형사소송법 제212조)에 감금까지 포함된다고 오인한 것은 위법성조각사유의 법적 한계에 관한 착오(허용한계의 착오)로서 일반적으로는 법률의 착오로 설명되므로, 학설 정리에 유의한다.

④(X) 이분설은 부진정부작위범의 보증인지위(보증의무를 발생시키는 사실적 기초)는 구성요건요소로, 보증의무 자체는 위법성요소로 본다. 물에 빠진 아이가 자기 아들이라는 사실을 알지 못한 것은 보증인지위의 사실적 기초에 관한 착오이므로 구성요건적 착오에 해당하여 고의가 조각된다.

⑤(X) 손괴의 고의로 행위하였으나 사람의 상해라는 다른 구성요건의 결과가 발생한 추상적 사실의 착오(방법의 착오)이다. 법정적 부합설에 따르면 인식한 사실과 발생한 사실의 구성요건이 다르므로 발생한 결과에 대한 고의가 인정되지 않고, 甲은 재물손괴미수죄와 과실치상죄의 상상적 경합이 된다(손괴의 고의만으로 상해죄의 고의를 인정할 수 없음).