다음 〈보기〉 중 교사범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
㉠교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사 행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이므로, 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄 행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.
㉡교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행 결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 이른바 실패한 교사로서 「형법」제31조 제3항에 의하여 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다.
㉢피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우 그 범행 결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 따라야 하고, 이러한 판단 방법에 따를 때 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다.
㉣교사행위에 의하여 피교사자가 범죄실행을 결의하게 되었다 하더라도 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에는 교사범이 성립하지 않는다.
㉤당초의 교사행위에 의하여 형성된 피교사자의 범죄행위의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있다면, 설사 그 후 피교사자가 범죄를 저지르더라도 이는 당초의 교사행위에 의한 것이 아니라 새로운 범죄실행의 결의에 따른 것이므로 교사자는「형법」제31조 1항의 교사범으로서의 죄책을 부담하지는 않는다.
㉥범인이 자신을 위하여 「형법」제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족 또는 동거가족으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 교사범이 성립하려면 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 모두 있어야 한다. 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 이루므로, 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 교사범 성립의 전제요건이 된다(공범종속성). (대법원 1981.11.24. 81도2422)
㉡(O) 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 않았거나 그 범행 결의가 교사행위로 생긴 것으로 보기 어려운 경우는 이른바 실패한 교사로서, 형법 제31조 제3항에 따라 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다.
㉢(O) 피교사자의 범행 결의가 교사행위에 의하여 생긴 것인지는 제반 사정을 종합하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단해야 한다. 따라서 교사행위 당시에는 일응 승낙하지 않은 것으로 보이더라도, 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다.
㉣(X) 대법원은 정범이 교사행위에 의하여 범죄 실행을 결의하게 된 이상, 교사행위 외에 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범이 성립한다고 본다. 교사행위와 실행행위 사이에 상당인과관계가 인정되면 족하기 때문이다. 교사범이 성립하지 않는다고 한 지문은 판례와 반대다. (대법원 2012.11.15. 2012도7407)
㉤(O) 교사자가 공범관계에서 이탈하려면 피교사자가 실행행위에 나아가기 전에 교사로 형성된 결의를 해소해야 한다. 교사행위를 명시적으로 철회하고 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하는 등 당초의 교사행위로 형성된 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있다면, 그 후 피교사자가 범죄를 저지르더라도 이는 새로운 결의에 따른 것이므로 교사자는 형법 제31조 제1항의 교사범 죄책을 지지 않는다(다만 같은 조 제2항의 죄책은 별론). (대법원 2012.11.15. 2012도7407)
㉥(O) 범인이 자신을 위하여 형법 제151조 제2항에 따라 처벌받지 아니하는 친족 또는 동거가족으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당한다. 무면허 운전 사고를 낸 사람이 동생을 대신 출두시켜 피의자로 조사받게 한 경우가 그 예다. (대법원 2006.12.7. 2005도3707)