기출21년 경찰 승진
위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
정당방위 상황이라고 잘못 믿은 경우, 고의설과 법효과제한적 책임설은 모두 과실범으로 처벌한다는 결론이 같다.
①(X) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 법률의 착오(형법 제16조)로 보므로, 고의범의 성립은 인정되고 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에만 책임이 조각된다. 형법 제13조를 직접 적용하여 과실범으로 처벌하는 것은 소극적 구성요건표지이론의 결론이다.
②(X) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 보므로 그 전제사실에 대한 착오는 곧 구성요건적 착오가 되어 형법 제13조가 직접 적용되어 고의가 조각되고, 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다.
③(O) 고의설은 위법성의 인식을 고의의 요소로 보므로 전제사실의 착오로 위법성 인식이 없으면 고의가 조각되어 과실범으로 처벌되고, 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정하되 책임고의가 조각되어 법효과에서 과실범으로 처벌한다. 따라서 두 견해는 과실범으로 처벌한다는 법적 효과에서 결론이 같다.
④(X) 유추적용설(제한적 책임설 중 유추적용설)은 전제사실의 착오가 구성요건적 착오와 구조가 유사하다고 보아 형법 제13조를 유추적용하여 구성요건적 고의(불법고의)를 조각하고 과실이 있으면 과실범으로 처벌한다. 구성요건적 고의는 인정하면서 책임고의를 부정하는 것은 법효과제한적 책임설이다.