죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) 가정폭력처벌법상 사회봉사명령은 보안처분의 성격을 가지나 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로 신체적 자유를 제한하므로 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하고, 행위시법상 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다(대법원 2008.7.24.자 2008어4).

②(O) 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 관하여 형을 양정하면서 그 양형기준을 참고자료로 삼은 것은 위법이라고 할 수 없다. 양형기준은 법적 구속력이 없는 참고자료이므로 소급효금지의 문제가 생기지 않는다.

③(O) 군형법 제64조 제1항 상관면전모욕죄의 구성요건은 '상관을 그 면전에서 모욕하는' 것인데, 여기에서 '면전에서'라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없다(대법원 2002.12.27. 선고 2002도2539).

④(X) 헌법재판소는 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 한 종전 견해(헌재 1998.4.30. 95헌가16)를 변경하여 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 하였다(헌재 2009.5.28. 2006헌바109). 음란이 보호를 받지 않는다는 서술은 변경 전의 입장이다.