기출18년 해경 승진
원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
위험을 예견하거나 예견할 수 있었는데 일부러 술 등으로 심신장애를 만든 사람은 정상인처럼 처벌된다.
①(X) 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다(형법 제10조 제3항). 자의로 심신장애를 야기하였더라도 위험의 발생에 대한 예견(가능성)이 있어야 원인에 있어서 자유로운 행위가 된다.
②(O) 원인설정행위 자체를 실행행위로 보는 견해(구성요건모델, 일치설)에 따르면 책임능력이 있는 상태의 원인행위에서 실행의 착수를 인정하므로 행위와 책임능력의 동시존재원칙이 유지된다(다만 실행의 착수시기를 지나치게 앞당긴다는 비판이 있다).
③(X) 형법 제10조 제3항은 … 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다. (대법원 1992. 7. 28. 92도999)
④(X) 원인에 있어서 자유로운 행위에는 심신상실(제10조 제1항)과 심신미약(제10조 제2항)의 규정을 적용하지 아니하므로(형법 제10조 제3항) 책임능력자의 행위와 동일하게 처벌된다.