다음 중 위법성 조각사유와 관련하여 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
서로 공격할 생각으로 싸운 경우에는 먼저 맞았더라도 정당방위나 과잉방위가 되지 않아요.
①(O) 피해자가 갑자기 달려나와 정당한 이유없이 피고인의 멱살을 잡고 파출소로 가자면서 계속하여 끌어당기므로 피고인이 그와 같은 피해자의 행위를 제지하기 위하여 그의 양팔부분의 옷자락을 잡고 밀친 것이라면 이러한 피고인의 행위는 멱살을 잡힌데서 벗어나기 위한 소극적인 저항행위에 불과하고 그 행위에 이른 경위 등에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다. (대법원 1990. 1. 23. 89도1328)
②(O) 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성마저도 없지 않다는 판단하에 부득이 취하게된 산부인과 의사의 낙태 수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 위법성이 없는 경우에 해당된다. (대법원 1976. 7. 13. 75도1205) 참고로 자기낙태죄(형법 제269조 제1항)와 의사낙태죄(제270조 제1항 중 '의사' 부분)는 헌법재판소 헌법불합치결정(2019. 4. 11. 2017헌바127)에 따른 개선입법 시한(2020. 12. 31.) 경과로 효력을 상실하였다.
③(O) 피고인이 스스로 야기한 강간범행의 와중에서 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 소위를 가리켜 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다. (대법원 1995. 1. 12. 94도2781)
④(X) 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다. (대법원 1993. 8. 24. 92도1329)