원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에도 적용된다는 것이 판례의 입장이다.
㉡甲은 술을 마시면 난폭한 행위를 하는 희귀성 정신병 소질을 가진 자인데, 甲은 과실로 술을 많이 마시고 심신미약상태에서 술집 여급 乙을 칼로 찔러 살해한 경우 甲은 과실치사죄로 처벌된다.
㉢음주운전을 할 의사를 가지고 음주 만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으킨 경우 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
㉣원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 자신을 도구로 이용하는 간접정범으로 이해하여 원인설정행위를 실행행위로 파악하고 원인 설정행위시를 책임능력을 기초로 책임을 인정하는 견해는 구성요건의 정형성을 중시하여 죄형법정주의의 보장적 기능을 관철하는데 부합하는 이론이다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
일부러든 부주의로든 스스로 술에 취해 범죄를 저지르면 심신장애 감경을 받을 수 없다는 문제
㉠(O) 형법 제10조 제3항은 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다. (대법원 1992. 7. 28. 92도999)
㉡(O) 형법 제10조 제3항은 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다(대법원 1992. 7. 28. 92도999). 술을 마시면 난폭해지는 소질을 알면서 과실로 과음하여 심신미약 상태에서 살해한 경우 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위로서 제10조 제2항의 감경이 배제되고, 살인의 고의가 없는 원인행위에 대한 책임이므로 과실치사죄로 처벌된다.
㉢(O) 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다. (대법원 1992. 7. 28. 92도999)
㉣(X) 원인설정행위를 실행행위로 보는 견해(구성요건 모델·간접정범 유사설)는 행위와 책임의 동시존재 원칙은 지킬 수 있으나, 술을 마시는 행위와 같은 원인설정행위에 실행의 착수를 인정하게 되어 구성요건의 정형성을 무시하고 죄형법정주의의 보장적 기능에 반한다는 비판을 받는다.