결과적 가중범에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(X) 판례는 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수가 성립한다고 보고, 결과적 가중범의 미수범 처벌규정은 중한 결과에 고의가 있는 결합범 형태(예: 특수강간상해)가 미수에 그친 경우에 적용된다고 본다. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다(대법원 2008. 4. 24. 2007도10058).

②(O) 부진정결과적 가중범은 중한 결과를 과실로 발생시킨 경우뿐만 아니라 고의로 발생시킨 경우에도 성립하는 결과적 가중범이다. 이를 인정하는 근거는 형의 불균형 시정에 있다. 예컨대 현주건조물방화치상죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역인데, 진정결과적 가중범만 인정하면 고의로 사람을 상해한 경우는 현주건조물방화죄(무기 또는 3년 이상의 징역)와 상해죄(7년 이하의 징역 등)의 상상적 경합이 되어 무기 또는 3년 이상의 징역으로 처벌되므로, 과실로 상해의 결과를 발생시킨 경우보다 오히려 가볍게 처벌되는 불합리가 생긴다. 이 불균형을 시정하기 위하여 중한 결과에 고의가 있는 경우에도 결과적 가중범의 성립을 인정한다(통설). ① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. ② 제1항의 죄를 지어 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다(형법 제164조).

③(O) 현주건조물방화치사죄는 사망에 대하여 고의가 있는 경우도 포함하는 부진정결과적 가중범이므로, 살해할 목적으로 사람이 사는 집에 방화하여 사망하게 하면 현주건조물방화치사죄만 성립한다. 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다(대법원 1996. 4. 26. 96도485).

④(O) 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 성립하고, 중한 결과에 대해서는 각자 예견가능성이 있어야 한다. 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 12. 2000도745). 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다(형법 제15조 제2항).