불능미수에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) 불능미수는 없는 사실을 있다고 오인한 ‘반전된 사실의 착오’이다. 형법 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 다만 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만, 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다. 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).

②(X) 준강간죄는 심신상실·항거불능 상태를 ‘이용하여’ 간음하는 범죄이므로 그 상태를 이용하여야 하고, 고의로서 그 상태에 대한 인식도 필요하다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).

③(O) 형법 제27조는 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오’만 규정하므로, 주체의 착오(예: 공무원이 아닌 자가 공무원이라고 오신하고 금품을 받은 경우)로 결과발생이 불가능한 경우의 불능미수 성립 여부는 명문 규정이 없어 학설이 대립한다. 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제27조).

④(O) 약품배합 미숙으로 히로뽕을 만들지 못한 경우는 결과발생의 위험성이 있어 불능범이 아니라 미수범으로 처벌된다. 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것인바 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 " 히로뽕" 제조를 위해 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 " 히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였다면 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를 습관성의약품제조미수범으로 처단한 것은 정당하다(대법원 1985. 3. 26. 85도206).