다음 사안에서 甲의 행위가 위법성이 조각되는 경우로만 짝지어 놓은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠변호사 甲이 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진 출석한 자신의 변호사사무실 사무장을 검사가 합리적 근거 없이 긴급체포하자 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 경우
㉡甲이 乙의 개가 자신의 애완견을 물어뜯는 공격을 하자 가지고 있던 기계톱을 작동시켜 乙의 개를 절단시켜 죽인 경우
㉢甲이 乙과 공모하여 乙의 승낙 하에 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 乙에게 상해를 가한 경우
㉣甲과 자신의 남편과의 불륜을 의심하게 된 乙이 아들과 함께 서로 합세하여 甲을 구타하기 시작하였고, 甲은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 乙 등에게 상해를 가한 경우
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
위법한 체포를 막거나 일방적 폭행에서 벗어나려는 방어행위는 위법성이 조각된다.
㉠(O) (위법성 조각) 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례. (대법원 2006. 9. 8. 2006도148)
㉡(X) (위법성 조각 안 됨) 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’는 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’를 하는 것 자체로 구성요건을 충족한다. 피고인이 자신의 애완견을 공격한 개를 기계톱으로 절단하여 죽인 행위에 대하여 긴급피난의 ‘상당한 이유 있는 행위’(피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것)의 요건을 갖추지 못하였다고 보아 위법성이 조각되지 않는다고 판단하였다. (대법원 2016. 1. 28. 2014도2477)
㉢(X) (위법성 조각 안 됨) 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 하므로, 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다. (대법원 2008. 12. 11. 2008도9606)
㉣(O) (위법성 조각) 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다. (대법원 2010. 2. 11. 2009도12958)