기출 판례
형법 각론 › 자유에 대한 죄·죄명 특수강도,강간치상,강간미수,폭력행위등처벌에관한법률위반
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강간을 목적으로 피해자의 집에 침입하여 안방에서 자고있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극)
강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다.
출처: 국가법령정보센터 — 원문 그대로 표시
이 판례를 바꿔 쓴 시험 지문이에요. 형광은 어디가 틀렸는지 표시한 부분입니다.
야간에 강간을 목적으로 피해자의 집에 담을 넘어 침입한 후, 안방에서 자고 있던 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 강간하려고 하였으나, 피해자가 ‘야’하고 비명을 지르는 바람에 도망한 경우, 강간죄의 장애미수에 해당한다.
강간의 수단인 폭행·협박을 개시하지 않고 피해자의 가슴과 엉덩이를 만진 단계만으로는 강간죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다. (대법원 1990.5.25. 90도607)
강간할 목적으로 피해자의 집 안방에 침입하여 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도한 경우, 이 행위만으로도 강간의 수단으로서의 폭행이나 협박을 개시하였다고 할 수 있다.
강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다. (대법원 1990. 5. 25. 90도607)
강간의 목적으로 여자 혼자 있는 방문을 두드리고 여자가 위험을 느끼고 가까이 오면 창문으로 뛰어내리겠다고 하는데도 방문으로 침입하려 한 때, 또는 강간의 목적으로 피해자의 안방에 들어가 누워 자고 있는 여자의 가슴과 엉덩이를 만진 경우에는 강간죄의 실행착수가 인정된다.
방문을 두드리며 창문으로 침입하려 한 경우는 “강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 강간의 착수가 있었다”(대법원 1991. 4. 9. 91도288). 그러나 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다(대법원 1990. 5. 25. 90도607). 따라서 두 경우 모두 실행의 착수가 인정된다는 설명은 틀렸다.