실행의 착수에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
무면허 수입을 공모하고 물품을 보세창고에 장치되게 한 것만으로는 관세포탈죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.
①(O) 주간 합동절도(형법 제331조 제2항)에서 주거침입은 구성요건이 아니므로 실행의 착수는 물색행위를 시작한 때이다. 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. (대법원 2009. 12. 24. 2009도9667)
②(X) 무면허수입을 공모하고 수입물품을 보세창고에 장치되게 한 것은 무면허수입죄의 예비에 해당할 뿐이고, 보세구역에 반입한 사실만으로는 관세포탈의 실행의 착수(미수)도 인정되지 않는다. 피고인이 공소외인과 관세법 제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수입하기로 공모하여, 일본국으로부터 수입된 물품이 부산항에 반입되어 보세창고에 장치되게 한 경우에는 같은 법 제181조의 죄를 범할 목적으로 그 예비를 한 자에 해당한다. (대법원 1990. 6. 8. 90도707) 수입물품을 보세구역에 반입한 자가 반입당시부터 사위 기타 부정한 방법으로 관세포탈의 의사를 가졌다 하더라도 보세구역에 반입한 사실만으로써는 관세포탈의 미수에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 1982. 6. 22. 82도898)
③(O) 판례는 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 대금을 받은 것이 아니라 단순히 구해 달라는 부탁과 함께 돈을 받은 것에 불과하면 실행의 착수를 부정한다. 따라서 필로폰을 소지·입수한 상태였거나 입수가 가능하였던 등 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 대금을 받았다면 실행의 착수를 인정할 수 있다. 필로폰을 매수하려는 자에게서 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 돈을 지급받았다고 하더라도, 당시 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었거나 그것이 가능하였다는 등 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 대금을 지급받은 것이 아니라 단순히 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 대금 명목으로 돈을 지급받은 것에 불과한 경우에는 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것이라고 볼 수 없다. (대법원 2015. 3. 20. 2014도16920)
④(O) 강간죄의 실행의 착수는 강간의 수단인 폭행·협박을 개시한 때이므로, 잠든 피해자의 가슴과 엉덩이를 만진 것만으로는 착수가 인정되지 않는다. 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다. (대법원 1990. 5. 25. 90도607)