1997. 2. 14. 선고대법원 96도2234

[1]문서기안자가 작성권한자의 결재 없이 문서를 작성한 경우, 사문서위조죄의 성부(적극)

[2]환자의 생년월일로 이른바 오행분석을 하여 병명을 진단한 후 한약을 처방하는 것이의료법 제25조의 의료행위인지 여부(적극)

[3]오행분석에 의한 처방에 기하여, 기성한의서에 기재된 처방에 임의로 다른 한약재를 추가하여 한약을 조제한 행위가 의약품 제조인지 여부(적극)

[4]허위사실적시 출판물에의한명예훼손죄에 있어 허위인식에 대한 입증책임

[5]허위사실적시 출판물에의한명예훼손으로 공소제기된 경우, 공소장변경 없이 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 사실적시 명예훼손으로 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[6]공소장변경 없이 직권으로 기소내용보다 가벼운 죄를 인정할 수 있음에도 무죄를 선고한 법원의 조치가 위법한 것인지 여부(소극)

[7]허위사실적시 출판물에의한명예훼손으로 공소제기된 사안에서, 공소장변경 없이 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 사실적시 명예훼손으로 처벌하지 아니하고 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례

[1]문서를 작성할 권한을 위임받지 아니한 문서기안자가 문서 작성권한을 가진 사람의 결재를 받은 바 없이 권한을 초과하여 문서를 작성하였다면 이는 사문서위조죄가 된다.

[2]한약업사가 환자의 생년월일로 이른바 오행분석을 하여 병명을 진단한 후 한약을 처방하였다면, 그 오행분석은 환자의 병상과 병명을 규명하는 판단작용의 방법으로 사용된 것이어서 일종의 진찰방법이라고 할 수 있고, 오행분석에 의한 처방은 일종의 치료행위라고 할 것이어서, 이는의료법 제25조의 의료행위에 해당한다.

[3]한약업사는약사법 제36조 제2항에 의하여 환자의 요구가 있을 때에 기성한의서에 기재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있으나, 한약업사가 오행분석에 의하여 병명을 진단한 후 자신의 처방에 기하여 기성한의서에 기재된 처방(본방)에 임의로 다른 한약재를 추가하여 한약을 조제하였다면, 이는약사법 제36조 제2항의 혼합판매가 아니라약사법 제26조 제1항의 의약품의 제조에 해당한다. [4]형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임을 인식하여야 할 것이고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다. [5]형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실 중에는동조 제1항 소정의 사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실이나같은 법 제307조 제1항의 명예훼손 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없었다면 법원은 공소장변경절차 없이도같은 법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손죄로 인정할 수 있고, 또 비방의 목적이 인정되지 아니하면 심리의 과정에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는같은 법 제307조 제1항의 명예훼손죄로 인정할 수도 있다.

[6]법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다. [7]구 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손으로 공소제기된 사안에서, 공소장변경 없이같은 법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손이나같은 법 제307조 제1항의 명예훼손으로 처벌하지 아니하고 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례.