1997. 11. 20. 선고대법원 97도2021

[1]국가보안법상 국가기밀의 개념 및 그 판단기준

[2]외국인이 북한의 지령을 받아 중국을 거쳐 북한에 들어간 것이 국가보안법 제6조 제2항 소정의 지령탈출죄에 해당하는지 여부(적극)

[3]형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나 피고인의 상고는 이유 없고 검사의 무죄 부분에 대한 상고만 이유 있는 경우, 유죄 부분도 함께 파기되어야 하는지 여부(적극)

[1]국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 할 것이나, 다만 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설되는 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다.

[2][다수의견] 국가보안법 제6조 제1항 및 제2항에서 말하는 '탈출'이라고 함은 특별한 사정이 없는 한 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나거나, 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위를 말한다. 그런데 위 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위에는 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 들어가는 행위와 제3국을 통하여 들어가는 행위 및 제3국에서 거주하다가 들어가는 행위 등 세 가지 행위유형이 있을 수 있는바, 국가보안법 제6조 제1항에 정한 탈출죄의 경우에는 자의로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위만을 그 처벌대상을 하고 있어 위에서 본 세 가지 행위유형 모두가 그 처벌대상이 된다고 할 것이나, 그 제2항에 정한 지령탈출죄의 경우에는 그 외에 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나는 행위도 그 처벌대상으로 하고 있으므로, 위에서 본 세 가지 행위유형 중 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 들어가는 행위와 제3국을 통하여 들어가는 행위는 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어남으로써 이미 그 범죄가 기수에 이르게 되고 따라서 고유한 의미에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위로서 처벌되는 것은 제3국에서 거주하다가 들어가는 행위뿐이라고 할 것이다. 한편 형사법에 있어서 일반적으로 신분범의 경우를 제외하고는 행위의 주체에 따라 행위의 구성요건해당성이 달라지는 것은 아니므로, 국가보안법 제6조 제2항의 법문에 그 행위주체가 내국인으로 제한되어 있지 아니한 이상, 외국인이라고 하더라도 그가 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나는 행위와 제3국에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 외국인의 국외범 해당 여부의 문제는 별론으로 하고 모두 위 법조항에 정한 '탈출'행위에는 해당한다. 또한 헌법 제3조는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있어 북한도 대한민국의 영토에 속하는 것이 분명하므로, 캐나다 국적을 가진 피고인이 북한의 지령을 받기 위하여 캐나다 토론토를 출발하여 일본과 중국을 순차 경유하여 북한 평양에 들어간 행위는 제3국과 대한민국 영역 내에 걸쳐서 이루어진 것이고, 피고인이 북한의 지령을 받고 국내에 잠입하여 활동하던 중 그 목적수행을 위하여 서울 김포공항에서 대한항공편으로 중국 북경으로 출국한 후 중국 북경에서 북한 평양으로 들어간 행위는 대한민국 영역 내와 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 항공기 내 및 대한민국의 통치권이 미치지 아니하는 제3국에 걸쳐서 이루어진 것이라고 할 것인바, 이와 같은 경우에는 비록 피고인이 캐나다 국적을 가진 외국인이라고 하더라도 형법 제2조, 제4조에 의하여 대한민국의 형벌법규가 적용되어야 할 것이고, 형법 제5조, 제6조에 정한 외국인의 국외범 문제로 다룰 것은 아니다. [보충의견] 다수의견은 국가보안법 제6조에 정한 '탈출'의 개념에 관한 종래 대법원의 견해를 별다른 상황변동이 없는 현시점에서 굳이 변경할 필요성을 느끼지 아니하여 이를 유지하는 것으로서, 종래 대법원이 1983. 4. 18. 선고 83도383 판결 등에서 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 탈출죄에 관하여 "대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 경우뿐만 아니라 '우리 나라 국민인 이상' 제3국을 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 경우에도 성립한다."고 판시한 바가 있는데, 여기서 '우리 나라 국민인 이상'이라는 문구 때문에 제3국을 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 행위주체가 외국인인 경우에는 그 행위가 국가보안법 제6조에 정한 '탈출'에 해당될 수 없다고 오해할 소지가 있지만, 국가보안법 제6조의 전신이라고 할 수 있는 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문 개정된 국가보안법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제6조 제1항에 관한 대법원의 판례에 비추어 볼 때, 이는 내국인에 있어서는 국내범인지 국외범인지를 가릴 필요가 없음을 밝힌 것에 불과하고, 외국인의 경우에는 위 '탈출'에 해당하지 아니한다는 뜻으로 판시한 것은 아니다. 다수의견은 국가보안법 제6조에 정한 '탈출'의 개념에 관한 종래 대법원의 견해를 그대로 유지하면서, 다만 제3국에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위를 국외범으로 본 구 반공법 제6조에 관한 판례와는 달리 이를 국내범으로 보고 있는 것뿐이다. 또한 다수의견은 죄형법정주의에도 위배되지 않는다. 즉, '탈출'이라는 용어는 일상적으로 어감상 구속상태라든지 기타 어떤 나쁜 상황에서 벗어나는 것 또는 빠져나가는 것을 뜻하는 것이라고 할 수 있을 것이나, 국가보안법 제6조에서 말하는 '탈출'의 개념은 이러한 일상적인 어감상의 의미와는 반드시 같은 뜻으로 이해할 수는 없고, 종래의 대법원 판례나 다수의견에서 말하는 바와 같이 같은 법조의 주체가 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나거나, 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위를 말한다고 이해하여야 할 것이다. 만약 위 '탈출'의 개념을 위와 같은 일상적인 어감상의 의미 그대로 이해한다면, 위 법조에서 말하는 '탈출'은 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나는 행위만을 뜻한다고 보아야 할 것이다. 반대의견은 위 '탈출'의 개념을 그와 같이 이해하면서도 내국인의 경우에는 비록 그가 제3국에서 거주하더라도 그에 대하여는 대한민국의 추상적인 지배력이 미치는 것으로 볼 수 있고, 그에 대한 처벌의 필요성도 충분히 있기 때문에 내국인이 제3국에 거주하다가 그 곳에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 예외적으로 '탈출'의 개념에 포함되는 것으로 보아야 한다고 주장하지만, 우선 그 내국인이 제3국에서 거주하더라도 대한민국의 추상적 지배력이 미친다고 한다면, 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간다고 하여 그 추상적 지배력에서 벗어난다고 볼 수는 없을 것이므로, 이를 이유로 내국인의 경우에는 '탈출'에 해당하고 외국인의 경우에는 '탈출'에 해당하지 아니한다고 하는 것은 납득할 수 없다. 반대의견에서 말하는 내국인에 대한 추상적 지배력이 구체적으로 무엇을 뜻하는 것인지는 알 수 없으나, 만약 이른바 대인고권을 뜻하는 것이라면 이는 내국인의 국내범 또는 국외범의 문제에 불과한 것이지 위 '탈출'의 개념과는 관계가 없는 것이다. [반대의견] 일반적으로 '탈출'이라 함은 어느 지역으로부터 빠져 나가는 것을 뜻하는 것이므로, 그 통상적인 의미는 당연히 어느 지역으로부터 이탈하여 다른 지역으로 들어가는 것이라고 할 것이다. 그런데 국가보안법 제6조 제1항은 '반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자'라고만 규정하고 있을 뿐 '어느 지역으로부터' 이탈하는 것인지 여부에 관하여 명문으로 규정하고 있지는 아니하나, 국가보안법의 입법 취지와 위 법조의 문언의 취지에 비추어 보면 이는 '대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터' 이탈하는 것이 당연한 전제가 되어 있다고 하여야 할 것이므로, 결국 위 제1항에 정한 '탈출'이라 함은 '대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어가는 것'을 말한다고 해석하여야 할 것이다. 한편, 국가보안법 제6조 제2항은 '…탈출한 자'라고만 규정하고 있을 뿐 '어느 지역으로부터' 이탈하는 것인지에 대하여는 물론 '어느 지역으로' 들어가는 것인지에 대하여도 명문으로 규정하고 있지 아니하므로 그 해석에 있어서 이론이 있을 수 있으나, 위 제1항과 같은 의미로 해석하거나 아니면 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 그러한 통치권이 미치지 아니하는 지역으로 자의로 들어가는 것을 뜻한다고 해석하여야 할 것이다. 다수의견과 같이, 외국인이 대한민국의 통치권이 현실적으로 미치지 아니하는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 경우에도 국가보안법 제6조 제2항에 정한 '탈출'의 개념에 포함되어 처벌할 수 있다고 해석하는 것은 종래 대법원 판례가 '대한민국 국민인 이상'이라는 전제를 달고 있는 것을 무시함으로써 실제로 판례를 변경하는 것이고, 종래 판례가 국가보안법 제6조 제1항과 제2항이 그 구성요건을 달리한다고 판시하고 있는 점도 간과하고 있는 것이다. 더욱이 이러한 해석은 건전한 상식인이면 누구나 알 수 있는 '탈출'이라는 단어의 통상적인 의미를 벗어나는 것일 뿐만 아니라 국가보안법이 '탈출'의 의미에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니함에도 불구하고 이러한 '탈출'의 통상적인 의미를 벗어나서 외국인이 대한민국의 통치권이 미치지 아니하는 제3국에 있다가 반국가단체의 지배지역으로 자의로 들어가는 행위에 대하여도 국가보안법 제6조 제2항에서 규정한 '탈출'에 해당한다고 보는 것으로 이는 죄형법정주의 원칙상 허용되는 법률해석의 한계까지 일탈한 것이다.

[3]원심판결의 유죄 부분에 대하여는 피고인이, 무죄 부분에 대하여는 검사가 각 상고를 하였으나 피고인의 상고는 이유 없고 검사의 상고만 이유 있는 경우, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.