증거동의 및 조서의 진정성립 인정에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (판례에 의하며, ④는 대법원 2007도7760 판결 당시의 법률을 기준으로 한다.)

①(O) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 그 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다. (대법원 2015.8.27. 2015도3467)

②(O) 피고인이 신청한 증인의 증언이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이라고 하더라도 피고인이 그 증언에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다면 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있으므로 증거능력이 있다. (대법원 1983.9.27. 83도516)

③(O) 필요적 변호사건에서 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 동조하여 퇴정해 버린 경우 법원으로서는 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리·판결할 수 있고, 이와 같이 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와 관계없이 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주된다. (대법원 1991.6.28. 91도865)

④(X) 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였다 하더라도 그 조서에 대하여 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 진술을 번복함으로써 그 조서를 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있으나, 그 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만 적법절차 보장의 정신에 비추어 성립의 진정함을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사절차가 완료된 뒤에도 그 진술을 취소할 수 있다. (대법원 2008.7.10. 2007도7760).

[적용 법률] 이 판례는 판결 당시의 구법에 관한 판단이다. 2026. 10. 2. 시행 개정법은 제312조 제1항을 삭제하였다. 다만 법률 제21857호 부칙 제12조 제3항에 따라 시행 전에 검사가 종전 규정으로 작성한 조서와 같은 조 제1항 및 공소청법 부칙 제6조 제2항 단서의 직무수행에 따라 작성한 조서는 종전 규정으로 증거능력을 판단한다. 2022. 1. 1. 시행 개정법이 적용되는 검사 작성 피의자신문조서는 피고인 또는 변호인의 내용 인정이 필요하며, 그 이전 판례의 진정성립만으로 증거능력이 인정된다는 뜻은 아니다.