당사자의 동의에 의한 증거능력의 인정에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함. 이하[문1~문25]까지 같음)
정답 ④
①(O) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 그 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다. 대법원 2015. 8. 27. 2015도3467
②(O) 피고인이 신청한 증인의 증언이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이라고 하더라도 피고인이 그 증언에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다면 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있으므로 증거능력이 있다. 대법원 1983. 9. 27. 83도516
③(O) 필요적 변호사건에서 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 동조하여 퇴정해 버린 경우 법원으로서는 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리·판결할 수 있고, 이와 같이 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와 관계없이 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주된다. 대법원 1991. 6. 28. 91도865
④(X) 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였다 하더라도 그 조서에 대하여 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 진술을 번복함으로써 그 조서를 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있으나, 그 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만 적법절차 보장의 정신에 비추어 성립의 진정함을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사절차가 완료된 뒤에도 그 진술을 취소할 수 있다. 대법원 2008. 7. 10. 2007도7760. 다만 2024년 현재 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정요건은 '성립의 진정'이 아니라 '내용의 인정'으로 개정되었고, 이 판례 자체가 '당사자의 동의'에 관한 것도 아니어서 이 문두의 소재로 삼기에는 적절하지 않다는 지적이 있다.