다음 중 불가벌적 사후행위에 해당하는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠절도범으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가, 그 내용을 알면서도 이를 인도받아 보관하다가 임의로 처분하여 횡령한 행위
㉡절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위
㉢대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입의 목적으로 소지하는 행위
㉣A주식회사 대표이사인 피고인 甲이 자신의 채권자 乙에게 차용금에 대한 담보로 A회사 명의의 정기예금에 질권을 설정하여 주었고 그 후 乙이 피고인 甲의 동의하에 위 정기 예금계좌에 입금되어 있던 A회사의 자금을 전액 인출한 경우, 甲의 예금인출 동의 행위
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
훔친 대마를 피우려고 가지고 있는 것은 새로운 법익 침해라서 절도와 별개의 죄가 된다.
㉠㉡㉣ 3개 항목이 불가벌적 사후행위에 해당한다.
㉠(O) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. (대법원 2004. 4. 9. 2003도8219)
㉡(O) 금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다. (대법원 1987. 1. 20. 86도1728)
㉢(X) 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범의 관계에 있다. (대법원 1999. 4. 13. 98도3619)
㉣(O) 민법 제353조에 의하면 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다. (대법원 2012. 11. 29. 2012도10980)