정당방위에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠절도범이 물건을 훔쳐서 도망가는 것을 발견하고 제3자가 현장에서 그를 추격하여 체포하는 행위는 정당방위가 될 수 있다.
㉡긴급피난에 대한 정당방위는 인정되지만 정당방위에 대한 정당방위는 인정되지 않는다.
㉢정당방위의 성립요건으로서의 방어행위는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함한다.
㉣서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우 그 가해행위는 정당방위가 될 여지는 없으나 과잉방위가 될 수는 있다.
㉤정당방위에 있어서는 반드시 방위행위에 보충의 원칙은 적용되지 않으나 방위에 필요한 한도 내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성이 있는 행위임을 요한다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
서로 싸우다 맞받아친 것은 정당방위도 과잉방위도 아니고, 적법한 긴급피난에는 정당방위를 할 수 없다.
㉠(O) 절도범이 재물을 가지고 현장에서 도주하는 동안에는 재산에 대한 침해가 아직 계속되어 현재성이 인정되므로(침해의 현재성은 범죄가 기수에 이른 후에도 법익침해가 계속되는 동안 인정됨), 누구든지(제3자도) 현장에서 추격하여 재물을 탈환하거나 체포하는 행위는 타인의 법익을 위한 정당방위가 될 수 있다(통설). 현행범 체포로서 정당행위도 된다.
㉡(X) 정당방위는 "현재의 부당한 침해"에 대하여만 허용된다(형법 제21조 제1항). 위법성이 조각되는 긴급피난은 적법한 행위이므로 이에 대하여는 정당방위를 할 수 없고, 정당방위에 대한 정당방위도 인정되지 않는다. 따라서 긴급피난에 대한 정당방위가 인정된다는 부분이 틀렸다.
㉢(O) 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. (대법원 1992. 12. 22. 92도2540)
㉣(X) 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다. (대법원 2000. 3. 28. 2000도228)
㉤(O) 정당방위에 있어서는 반드시 방위행위에 보충의 원칙은 적용되지 않으나 방위에 필요한 한도내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성있는 행위임을 요한다. (대법원 1991. 9. 10. 91다19913)