다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 제시문 이외의 특별한 사정은 고려하지 않을 것)
(1) 甲은 2020. 5. 11. A로부터 K군에 있는 토지를 4억 원에 매수하였으면서도, 2020. 5. 23. 매매대금을 8억 원으로 허위로 부풀려 매매계약서를 작성한 후, 다음날 X금융기관에 부동산담보대출을 신청하면서 위 매매계약서를 제출하여 6억 원을 대출받았다.
(2) 대출금을 모두 상환한 후 2021. 8. 1. 甲은 B에게 위 토지를 5억 원에 매도하였다. 甲은 B로부터 2021. 8. 1. 계약금 5천만 원, 2021. 9. 1. 중도금 2억5천만 원을 지급받았으며, 2021. 11. 1. B로부터 잔금 2억 원을 지급받고 소유권이전등기 관련 서류를 교부해 주기로 하였다. 그런데 2021. 10. 10. C가 위 토지를 6억 원에 매수하겠다고 하여 甲은 위 토지를 매매대금 6억 원에 매도하면서, C로부터 매매대금 전액을 지급받고 2021. 10. 20. C에게 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
(3) 甲은 종중으로부터 시가 8억 원 상당의 임야를 명의신탁받아 보관하던 중
㉠자신의 개인채무변제에 사용하기 위한 돈을 차용하기 위해 2022. 7. 3. D에게 근저당권설정등기(채권최고액 2억3천만 원, 피담보채권액 2억 원)를 임의로 설정해주었고, 이후
㉡2023. 7. 4. 다시 E에게 위 임야를 임의로 시세대로 매도하였다.
㉠(1)에서 X금융기관에 매매계약서를 제출한 행위는 기망행위에 해당하고, 이득액 산정에 있어서 담보물의 실제 가액을 전제로 한 대출가능금액을 공제하여야 하므로 甲에게는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 적용할 수는 없다.
㉡(2)에서 甲은 배임죄에 있어서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다.
㉢(2)에서 만일 甲이 C와의 매매계약에서 C로부터 계약금만 지급받았을 뿐 더 이상의 계약이행으로 진행하지 않았던 경우, 이러한 甲의 행위는 배임죄의 실행의 착수에 이른 것이므로 B에 대한 배임미수죄의 책임을 부담하여야 한다.
㉣(3)에서
㉠의 행위는 단순횡령죄를 구성하고,
㉡의 행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 구성한다.
㉤사법경찰관이 (1)~(3)의 사실로 甲에 대한 체포영장을 발부받은 후, 집 앞 주차장에 차량을 주차하고 있는 甲을 발견하고 위 체포영장에 기하여 적법하게 체포하면서, 마약 소지가 의심되어 甲의 차량을 수색하였다면, 이는 「형사소송법」 제216조 제1항 제2호에 따라 적법하다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 담보로 제공할 목적물의 가액을 허위로 부풀려 금융기관으로부터 대출을 받은 경우 그 대출이 기망행위에 의하여 이루어진 이상 그로써 사기죄는 성립하고, 이 경우 사기죄의 이득액에서 담보물의 실제 가액을 전제로 한 대출가능금액을 공제하여야 하는 것은 아니다. 이득액은 2억원이 아니라 6억원이므로 甲에게는 특정경제범죄법위반(사기)죄를 적용하여야 한다. (대법원 2019.4.3. 2018도19772) ㉡ (O) 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없으므로, 매도인은 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고 그 부동산을 제3자에게 처분하고 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 배임죄를 구성한다. 甲은 배임죄에 있어서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다. (대법원 2018.5.17. 2017도4027)전합 ㉢ (X) 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다. 甲이 C로부터 계약금만 지급받고 더 이상의 계약이행으로 진행하지 않았다면 甲은 배임미수죄의 책임을 부담하지 않는다. (대법원 2010.4.29. 2009도14427) ㉣ (O) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고 별도로 횡령죄를 구성한다. ㉠(근저당권설정) 행위는 단순횡령죄를, ㉡(매도) 행위는 특정경제범죄법위반(횡령)죄를 구성한다. (대법원 2013.2.21. 2010도10500)전합; (대법원 2013.5.9. 2013도2857) ㉤ (X) 「형사소송법」 제216조 제1항 제2호의 체포현장 압수·수색은 체포의 원인이 된 범죄사실과 관련된 증거를 확보하기 위하여 ‘필요한 때’에 허용되고, 제219조가 준용하는 제106조 제1항에 따라 그 대상도 해당 사건과 관계가 있는 것에 한정된다. 甲에 대한 체포영장은 (1)~(3)의 사기·배임·횡령 사실을 원인으로 한 것이므로, 이와 무관한 마약 소지 혐의의 증거를 찾기 위해 영장 없이 차량을 수색하는 것은 허용되지 않는다. ▌옳은 것: ㉡, ㉣ — 2개