함정수사에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

함정수사의 위법성은 '수사기관이 범의를 새로 일으키게 하였는가'로 판단한다.

범의유발형은 위법하다. 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결은 단속 실적을 위하여 아무런 첩보도 없이 손님을 가장하고 도우미를 불러낸 사안을 위법한 함정수사로 보았다. 처벌할 범죄를 수사기관이 만들어낸 셈이기 때문이다.

반면 기회제공형은 적법하다. 부축빼기 절도 단속처럼 이미 범의를 가진 사람이 나타나기를 기다렸다가 검거하는 것은 통상의 수사방법이다.

또 하나 구별할 것은 '누가' 유인하였는가이다. 수사기관과 직접 관련이 없는 사인이 반복적으로 부탁하여 범의가 생긴 경우에는 수사기관의 함정수사라고 할 수 없다.

효과 면에서는 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결의 대상이라는 점을 기억해 두자. 증거가 없어 무죄가 되는 것이 아니라 절차 자체가 무효인 경우다.