甲은 A의 재물을 강취한 후 A를 살해할 목적으로 A가 살고 있는 집에 방화하여 A는 사망하였다. 그 후 수사망을 피해 도피 중이던 甲은 자신의 누나 丁에게 도피자금을 부탁하였고, 丁은 甲에게 도피자금을 송금하였다. 한편 사법경찰관 丙은 丁의 동의를 얻은 후 강도살인과 방화와 관련된 甲과 丁 사이의 통화내용을 녹음하여 녹음테이프를 검사에게 증거로 제출하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠甲이 A의 재물을 강취한 뒤, A의 집에 방화하여 A를 살해한 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합에 해당한다.
㉡甲이 자신을 위하여 丁으로 하여금 도피자금을 송금하도록 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다.
㉢丙이 증거로 제출한 녹음테이프에 대해서는 丙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 증거능력이 인정되지 않는다.
㉣甲의 재판에 증인으로 출석한 丁은 증언거부권을 행사할 수 있다.
정답 ⑤
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
누나에게 도피자금을 부탁한 범인도 범인도피교사죄가 되고, 경찰이 한쪽 동의만 받고 녹음한 통화는 증거로 쓸 수 없다.
㉠(O) 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다. (대법원 1998. 12. 8. 98도3416)
㉡(O) 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다. (대법원 2006. 12. 7. 2005도3707) 범인 甲이 친족인 丁에게 도피자금 송금을 부탁하여 도피하게 한 것도 같은 법리에 따라 범인도피교사죄가 된다(丁은 형법 제151조 제2항에 따라 처벌되지 않음).
㉢(O) 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다. (대법원 2002. 10. 8. 2002도123) 그리고 ‘제3조의 규정에 위반하여, … 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다’(통신비밀보호법 제4조). 따라서 丙이 성립의 진정을 인정하더라도 증거능력이 없다.
㉣(O) ‘누구든지 자기나 친족이거나 친족이었던 사람 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다’(형사소송법 제148조). 丁은 甲의 누나(친족)이므로 甲의 재판에서 증언을 거부할 수 있다.