특수절도죄의 성립여부에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲과 乙은 2009. 4. 22. 13:00경 A가 거주하는 00아파트 C동 202호에 이르러 그 곳에 들어가 금품을 절취하기 위하여 육각렌치로 출입문 시정장치를 손괴하던 중 A에게 발각되어 도주하다가 경찰에게 체포되었다.
㉠甲과 乙에게 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
㉡만약 甲과 乙이 출입문 시정장치를 손괴하고 방 안까지 들어가자마자 A에게 발각되어 도주한 경우라면 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
㉢만약 甲과 乙이 방 안까지 들어갔다가 절취할 금품을 찾지 못하여 거실로 돌아 나오다 A에게 발각되어 도주한 경우라면 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
㉣만약 甲이 1층에서 망을 보고 乙이 같은 날 23:30경 위 202호의 불이 꺼져 있는 것을 보고 금품을 절취하기 위하여 도시가스 배관을 타고 올라가다가 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 1층과 2층 사이에 있는 도시가스 배관을 잡고 있던 상태에서 A에게 발각되어 도주한 경우라면 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
㉤만약 甲과 乙이 절도의 범의로 같은 날 22:00경 乙이 아파트 현관에서 망을 보고 甲이 202호 출입문 시정장치를 육각렌치로 손괴한 후 안으로 들어가려는 순간, 귀가하던 A에게 발각되어 도주한 경우라면 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
낮에 여럿이 훔치러 들어가도 물건을 뒤지기 시작해야 특수절도 미수가 되고, 밤에 문을 부수면 그때 바로 착수가 된다.
㉠(X) 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, … 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. '주간에' 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들에게 실행의 착수가 없었다는 이유로 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단은 정당하다. (대법원 2009. 12. 24. 2009도9667)
㉡(X) 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, … 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. 방 안에 들어가자마자 발각되어 물색행위에 나아가지 못하였다면 주거침입죄만 문제될 뿐이다. (대법원 2009. 12. 24. 2009도9667)
㉢(O) 주간 합동절도의 실행의 착수시기는 절취할 물건의 물색행위를 시작한 때이므로(대법원 2009. 12. 24. 2009도9667), 방 안에서 절취할 금품을 찾았으나 찾지 못한 경우에는 이미 물색행위를 개시하여 실행에 착수하였으므로 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
㉣(X) 주거침입죄의 실행의 착수는 … 주거침입의 범의로 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작함으로써 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시할 것을 요한다. 피고인이 다세대주택 2층의 불이 꺼져있는 것을 보고 물건을 절취하기 위하여 가스배관을 타고 올라가다가, 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 1층과 2층 사이에 있는 가스배관을 잡고 있던 상태에서 발각된 경우, 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적 위험성이 있는 행위를 개시한 때에 해당한다고 보기 어렵다(야간주거침입절도죄의 실행의 착수에 이르지 못함). (대법원 2008. 3. 27. 2008도917)
㉤(O) 야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 특수절도죄(형법 제331조 제1항)의 실행에 착수한 것이다. (대법원 1986. 9. 9. 86도1273)