다음 중 교사범과 방조범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
교사든 방조든 고의가 있어야 하므로 실수로 도와준 ‘과실 방조’는 성립하지 않는다.
①(O) 교사는 피교사자에게 범죄의 결의를 생기게 하는 것이므로 피교사자가 모르는 편면적 교사는 있을 수 없으나, 방조는 정범이 방조사실을 알지 못하여도 정범의 실행을 용이하게 할 수 있으므로 편면적 종범은 인정된다(판례도 편면적 종범을 전제로 판단). 편면적 종범에서도 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수 없다. (대법원 1974. 5. 28. 74도509)
②(O) 부작위로는 타인에게 범죄의 결의를 생기게 할 수 없어 부작위에 의한 교사는 인정되지 않으나, 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다. (대법원 1996. 9. 6. 95도2551)
③(X) 교사범·방조범은 모두 고의범이므로 과실에 의한 교사뿐 아니라 과실에 의한 방조도 성립할 수 없다. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. (대법원 2005. 4. 29. 2003도6056)
④(O) 교사범·방조범이 성립하려면 정범의 고의행위가 있어야 하므로 과실범에 대한 교사범이나 방조범은 성립할 수 없고, 과실범을 이용한 경우에는 간접정범(형법 제34조 제1항: 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자)이 문제된다.