다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우, 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 한다.
㉡결과적 가중범의 미수범 규정이 있는 경우, 기본범죄가 미수에 그친 때에는 결과적 가중범의 미수범이 성립된다.
㉢결과적 가중범의 공동정범이 성립하기 위해서는 고의의 기본범죄를 공동으로 할 의사와 함께 과실에 의한 중한 결과를 공동으로 할 의사가 필요하다.
㉣절도를 교사하였는데 피교사자가 강간을 실행한 경우, 교사자에게 피교사자의 강간행위에 대한 예견가능성이 있는 때에는 강간죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
㉤부진정결과적 가중범은 기본범죄가 고의범인 경우에는 물론이고 과실범인 경우에도 인정되는 개념이다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
결과적 가중범은 기본범죄가 미수여도 무거운 결과가 나면 기수이고, 공동정범은 기본행위만 같이 하기로 하면 된다.
㉠(O) 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다. (대법원 2007. 10. 26. 2005도8822)
㉡(X) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다. (대법원 2008. 4. 24. 2007도10058) 기본범죄가 미수라도 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수가 된다.
㉢(X) 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다. (대법원 1997. 10. 10. 97도1720)
㉣(X) 교사자가 교사한 범죄(절도)와 피교사자가 실행한 범죄(강간)가 질적으로 전혀 다른 경우(질적 초과)에는 교사자는 실행된 범죄에 대하여 교사범의 책임을 지지 않는다. 예견가능성을 이유로 중한 결과에 대한 책임을 묻는 것은 교사한 범죄의 결과적 가중범이 성립하는 양적 초과의 경우에 한정되며, 이 경우 교사자는 절도교사의 예비·음모(형법 제31조 제2항) 문제가 될 뿐이나 절도는 예비·음모 처벌규정이 없어 불가벌이다.
㉤(X) 부진정결과적가중범은 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 것이다(대법원 2008. 11. 27. 2008도7311 참조). 즉 고의의 기본범죄를 전제로 중한 결과를 과실뿐 아니라 고의로도 발생시킨 경우에 인정되는 개념이므로, 기본범죄가 과실범인 경우에는 인정되지 않는다.