이 경우 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲은 처 乙이 丙男과 사귀면서 외출과 외박을 자주하자 乙의 뒤를 추적하던 중 乙이 丙의 집에 들어가는 것을 보고 그 집에 이르러 대문이 잠겨 있자 담을 넘어 방안으로 들어가 乙과 丙에게 욕설을 하고 사진기로 乙과 丙 및 그 집 안방 내부 등을 촬영하였다. 그 후 乙과 丙은 공모하여 여러 사람이 지켜보는 가운데 甲에게 모욕적인 욕설을 하였다. 乙이 집을 나가 돌아오지 않자 甲은 乙을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 乙의 행방을 알 수 없어 丙만을 모욕죄로 고소하였다. 검사는 丙을 모욕죄로 기소하였고, 丙은 제1심에서 벌금형을 선고받고 항소하지 않아 그 판결이 확정되었다. 丙에 대한 판결 확정 후 乙도 모욕죄로 기소되어 乙에 대한 제1심 공판 진행 중 乙이 용서를 빌자 甲은 乙에 대한 고소를 취소하였다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
친고죄 공범 중 한 명에게 1심 판결이 선고된 뒤에는 다른 공범에 대한 고소를 취소해도 효력이 없다.
①(X) 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 2003. 9. 26. 2003도3000)
②(X) 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 제312조 제1항). 그러나 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다(형사소송법 제233조). 따라서 丙에 대한 고소의 효력은 공범인 乙에게도 미치므로 乙에 대한 고소가 없다고 할 수 없다. ※ 판례 변경(법 개정)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
③(X) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다(형사소송법 제233조). 따라서 丙에 대한 고소로 乙에 대하여도 고소가 있는 것이 되므로 이를 고소의 포기로 볼 것은 아니다. 한편 친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리라고 할 것이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고 따라서 일단한 고소는 취소할 수 있으나 고소전에 고소권을 포기할 수 없다고 함이 상당할 것이다. (대법원 1967. 5. 23. 67도471)
④(O) 친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다. (대법원 1985. 11. 12. 85도1940) ※ 판례 변경(법 개정)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
⑤(X) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다. (형사소송법 제233조) 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. (형사소송법 제232조 제1항) ※ 판례 변경(법 개정)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.