부작위범에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(X) 치료중단·퇴원 허용은 적극적으로 환자의 법익 상황을 악화시킨 작위이므로 작위에 의한 살인방조죄가 성립한다. 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다고 한 사례. 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니다(대법원 2004. 6. 24. 2002도995).

②(X) 방조는 작위뿐 아니라, 범죄를 막을 의무 있는 자의 부작위로도 성립한다. 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다(대법원 1996. 9. 6. 95도2551).

③(O) 이원설(구별설)은 보증인 지위(작위의무를 낳는 사실관계)는 구성요건요소로, 보증인 의무(작위의무 자체)는 위법성 요소로 나눈다. 따라서 보증인 지위의 기초 사실에 대한 착오는 구성요건적 착오로 고의를 조각하고, 보증인 지위는 알았으나 작위의무가 없다고 오인한 착오는 금지착오(형법 제16조)로 다룬다.

④(X) 위법사실을 은폐하려고 허위공문서를 작성·행사한 경우 직무위배는 그 안에 포함되므로 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다. 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성 및 그 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대법원 2004. 3. 26. 2002도5004).