「형법」 제27조(불능범)에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(X) 간통죄는 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 2015. 2. 26. 2009헌바17 등)으로 효력을 상실하여 처벌규정이 없다. 처벌규정이 없는 행위를 처벌된다고 오신하고 한 경우는 행위자가 허용규범이나 금지규범을 착오한 이른바 환각범(반전된 금지착오)으로서 언제나 불가벌이고, 구성요건에 해당하는 사실을 전제로 결과발생의 가능성을 따지는 불능범(형법 제27조)의 문제가 아니다.

②(X) 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다. (대법원 2019. 5. 16. 2019도97)

③(X) 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다. (대법원 2005. 12. 8. 2005도8105) 지문은 행위자와 일반인이 인식한 사정을 기초로 하는 구체적 위험설의 내용이고, 판례는 행위자가 인식한 사정을 기초로 하는 추상적 위험설의 입장이다.

④(X) 민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없다. 따라서 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않으므로 사기죄의 불능범에 해당한다(소송사기죄의 불능미수로 처벌할 수 없음). (대법원 2005. 12. 8. 2005도8105)

⑤(O) 치사량에 현저히 미달하는 양의 독약을 복용시킨 것은 실행의 수단의 착오로 결과발생이 불가능하였으나 위험성이 인정되는 경우로서 불능미수(형법 제27조)의 문제가 된다. 중지미수(형법 제26조)의 성립에 방지행위와 결과불발생 사이의 인과관계를 요한다는 견해에 따르면, 결과불발생은 해독제를 먹인 방지행위 때문이 아니라 처음부터 치사량에 미달하였기 때문이므로 중지미수는 성립하지 않고 살인죄의 불능미수가 성립한다(인과관계 불요설에 따르면 중지미수 규정을 적용함).