예비와 미수에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠미수범은 구성요건의 객관적 요소가 하나라도 충족되지 아니한 때에 성립하는 것으로, 현행법상 고의범은 물론이고 과실범에 대해서도 성립될 수 있다.
㉡공동정범 중 1인이 자의로 범행을 중지하였다 하더라도 다른 공범자들의 실행행위를 중지시키지 아니하거나 결과발생을 방지하지 아니한 이상 중지범을 인정할 수 없다.
㉢중지범은 범죄 실행의 착수 이후의 개념이므로 예비·음모죄에 대하여는 중지범을 인정할 수 없다.
㉣길가에 세워져 있는 자동차 안의 금품을 절취하기 위하여 준비한 손전등으로 유리창을 통해 자동차의 내부를 비추어 보다가 발각되었다면, 절도죄의 실행의 착수를 인정하기 어려워 절도미수죄로 처벌할 수 없으나 절도예비죄로는 처벌할 수 있다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
예비 단계에는 중지범이 없고, 절도는 예비를 처벌하는 규정이 없어 손전등으로 차 안을 비춘 것만으로는 처벌되지 않는다.
㉠(X) 형법 제25조 제1항은 ‘범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.’고 하고, 제29조는 ‘미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다.’고 규정하는데, 각칙에는 과실범의 미수를 처벌하는 규정이 없다. 과실범은 결과의 발생을 구성요건으로 하므로 현행법상 과실범의 미수는 성립할 여지가 없다. (형법 제25조 제1항, 제29조)
㉡(O) 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없다. (대법원 2005. 2. 25. 2004도8259)
㉢(O) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다. (대법원 1999. 4. 9. 99도424)
㉣(X) 노상에 세워 놓은 자동차안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 비록 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다. (대법원 1985. 4. 23. 85도464) 그러나 형법 제28조에 따라 예비는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌되는데, 절도죄에는 예비·음모를 처벌하는 규정이 없으므로 절도예비죄로도 처벌할 수 없다.